完善自貿試驗區外商投資國家安全審查制度

文/黃晉

完善自貿試驗區外商投資國家安全審查制度

文/黃晉

國家安全方面的考慮是國際投資政策制定中的一個重要問題。各國基于本國安全的需要在具體立法和政策方面有所不同。隨著對外開放的深入，我國對外商投資國家安全審查工作日益重視。當前，我國在自由貿易試驗區試行外商投資安全審查制度已經取得了一定的成績。有必要盡快完善自貿試驗區外商投資國家安全審查制度，推動外資管理新模式在全國范圍內推廣。

近年來，國家安全方面的考慮日益成為國際投資政策制定中的一個重要問題。基于各自國家安全的需要，各國在具體立法和政策方面有所不同，涉及的措施從明確的投資限制到復雜的審查機制，有時則涉及寬泛的定義和廣泛的適用范圍。這種差異化的相關立法和政策實踐對國際投資產生了重要影響。在此背景下，我國也不例外，在吸引外資的同時，也在逐步完善外商投資國家安全的立法和政策。

與其他發展中國家類似，我國也是逐漸開始重視外商投資國家安全審查工作的。改革開放早期，我國在引進外商投資的過程中一直存在“重引進輕管理、重優惠輕規制”的傾向，對影響和可能影響國家安全的吸收外資項目，對涉及敏感的投資主體、并購對象、行業、技術、地域的外商投資，在進行安全審查和監管等方面并不到位。直到2002年施行的《指導外商投資方向規定》才明確了“危害國家安全或者損害社會公共利益的”屬于禁止類外商投資項目。2008年施行的《反壟斷法》明確提出“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查”。根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》，“外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響。”2010年4月，國務院下發的《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》（國發[2010]9號）進一步提出“鼓勵外資以參股、并購等方式參與國內企業改組改造和兼并重組。規范外資參與境內證券投資和企業并購。依法實施反壟斷審查，并加快建立外資并購安全審查制度”。2011年2月，國務院辦公廳最終以國辦發[2011]6號文的形式下發了《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》，明確提出建立外國投資者并購境內企業安全審查制度。自此，我國外資并購安全審查制度初步形成。

國務院辦公廳發布的《自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法》（以下簡稱《試行辦法》）進一步完善了我國外商投資安全審查制度。《試行辦法》是我國在自由貿易試驗區試點實施與負面清單管理模式相適應的外商投資國家安全審查措施的重要法律制度。自由貿易試驗區是我國以制度創新為核心，以形成可復制可推廣經驗為要求，在簡政放權、放管結合、加快政府職能轉變、體制機制創新、促進貿易投資便利化以及營造市場化、國際化、法治化營商環境等方面進行的積極探索和大膽嘗試。自由貿易試驗區的核心突破是政策法規和制度創新。面對我國經濟進入提質增效的新時期，外商投資制度改革也成為自由貿易試驗區制度創新的熱點。為此，2015年4月，國務院辦公廳發布了《國務院辦公廳關于印發自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法的通知》，在中國（上海）自由貿易試驗區、中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（天津）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區等自由貿易試驗區試點實施與負面清單管理模式相適應的外商投資國家安全審查措施，從而引導外商投資有序發展，維護國家安全。

與《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》相比，《試行辦法》在審查范圍、審查內容、工作機制和程序等多個方面進行了創新和突破。

第一，安全審查范圍明顯擴大。《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》僅涉及外國投資者并購境內企業的情形，包括：購買境內非外商投資企業的股權或認購境內非外商投資企業增資從而使該境內企業變更設立為外商投資企業；購買境內外商投資企業中方股東的股權或認購境內外商投資企業增資；設立外商投資企業并通過該外商投資企業協議購買境內企業資產并且運營該資產或通過該外商投資企業購買境內企業股權；直接購買境內企業資產并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。《試行辦法》則在《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》的基礎上將適用范圍擴大到外國投資者在自由貿易試驗區內的所有投資，包括單獨或者共同投資新建項目或者設立企業、并購以及通過協議控制、代持、信托、再投資、境外交易、租賃、認購可轉換債券等方式進行的投資。實踐中，隨著我國吸引外資進入新的階段，外國投資者使用新建、合營、并購以外的方式進入我國市場的情況越來越普遍。特別是在如互聯網內容服務等某些限制或者禁止外商投資的領域，VIE（variable Interest Entities，又稱為可變利益實體，或者協議控制架構）架構已經成為企業海外上市的重要手段。VIE架構一般由境外上市主體、境內外資全資子公司和境內持牌公司（外資受限業務牌照持有者） 三部分架構組成，境內外資全資子公司和持牌公司之間簽署 VIE 協議，從而獲取持牌公司的相關權益。VIE架構使境外上市實體實現間接控制境內持牌公司的結果，并可將境內持牌公司所經營特定領域業務取得的利潤間接轉移到境外上市實體，從而實現境內運營實體的會計報表與境外上市主體的會計報表合二為一的目的。鑒于VIE架構對國家安全的影響，《試行辦法》也將其納入安全審查考慮的范圍。

點 睛

自由貿易試驗區的核心突破是政策法規和制度創新。面對我國經濟進入提質增效的新時期，外商投資制度改革也成為自由貿易試驗區制度創新的熱點。

第二，外國投資者在重要文化、重要信息技術產品和服務等領域內的投資得到了重視。除了《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》所提出的軍工及軍工配套、重點、敏感軍事設施周邊地域以及關系國家安全的重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務等領域外，自由貿易試驗區安全審查還將重要文化、重要信息技術產品和服務等行業內的外商投資納入審查。實踐中，重要文化和重要網絡信息技術產品和服務等也是加拿大、美國等發達國家外商投資安全審查的重點，《試行辦法》科學地借鑒了發達國家安全審查的審查實踐。

第三，優化了取得實際控制權的情形。根據聯合國貿易和發展會議的數據，跨國經營指數排名前100位的大型跨國企業，每家公司平均在50多個國家擁有500多家分支機構，內部所有權架構平均多達7個層級，平均每家在離岸金融及投資中心擁有近70個實體。然而，《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》并沒有認識到這些問題，因此其存在界定包括外國投資者及其控股母公司、控股子公司等實際控制人范圍太小的問題，對擁有少數股權但其表決權能夠給公司決策帶來重要影響的投資者界定也不太明晰，此外還將經營決策、財務、人事和技術直接界定為實際控制權等問題。考慮到國際投資所有權結構日益復雜，投資者國藉日益模糊以及所有權和控制權背離更加普遍，《試行辦法》使用了關聯投資者的概念，對持有少數股權但所擁有的表決權足以對公司產生重大影響的投資者進行了厘清，并且更正了取得實際控制權的情形，即包括對企業的經營決策、人事、財務、技術等產生重大影響的情形。

第四，增加了外商投資對國家文化安全、公共道德的影響以及對國家網絡安全的影響等方面的審查內容。《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》僅涉及審查對國防安全、對國家經濟穩定運行、對社會基本生活秩序以及對涉及國家安全關鍵技術研發能力的影響等，沒有涉及審查交易對文化安全、公共道德或者國家網絡安全的影響，《試行辦法》對此進行了補充。實踐中，文化安全、公共道德以及國家網絡安全越來越引起加拿大、美國等各國的重視。《試行辦法》在借鑒國外實踐的同時，也考慮了我國的國情，如網絡安全等。

第五，增加了附加條件消除影響的內容。當前，美國等發達國家在國家安全審查制度中一般都會對那些影響或可能影響國家安全但通過附加條件可以消除影響的交易網開一面。《試行辦法》引入了這樣的制度設計，明確指出，“對影響或可能影響國家安全，但通過附加條件能夠消除影響的投資，聯席會議可要求外國投資者出具修改投資方案的書面承諾。外國投資者出具書面承諾后，聯席會議可作出附加條件的審查意見”，從而補充《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》在該方面的內容。

第六，增加了報告義務和聯動機制的內容。針對自由貿易試驗區管理的特點，《試行辦法》明確了自由貿易試驗區管理機構對試驗區內外商投資的監管權力，要求管理機構在發現外國投資者提供虛假信息、遺漏實質信息、通過安全審查后變更投資活動或違背附加條件，對國家安全造成或可能造成重大影響的，應當履行報告義務。此外，《試行辦法》還提出國家發展改革委、商務部與自由貿易試驗區管理機構應當在信息共享、實時監測、動態管理和定期核查等方面形成聯動機制。

盡管《試行辦法》在《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》基礎上進行了大膽的創新和突破，然而它仍然存在一定的不足。這些不足表現在：

一是缺乏對外商投資國家安全審查對象的明確界定。界定外商投資國家安全審查的對象，最關鍵的是對外資的界定。各國普遍以投資者國籍為標準來區分，包括設立地標準、資本來源地標準和實際控制主義標準。《關于外國投資者并購境內企業的規定》對外國投資者作了廣義的界定，包括外國投資者和外商投資企業。對外國投資者的認定主要采取設立地標準，輔以實際控制原則。而在《試行辦法》中則完全沒有對外國投資者的界定。如此一來就產生了如下問題：若某一在外國注冊并運營的企業，如果其最終為我國國民控制，則該企業是否要被視為外國投資者？如果該企業的決策受到所在國外國政府的干預，則該企業是否應被視為外國投資者？若某一企業在我國注冊和經營，如果其最終由外國國民控制，則是否應被視為外國投資者？

二是對控制權的規定仍有待提高。

《試行辦法》在《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》的基礎上對取得實際控制權的規定有了較大的進步，強調“實際控制權”，并列舉了相應的情況，包括絕對控股和相對控股等，但對絕對控股應達到50%的股權比例要求明顯超過股權比例要求僅為10%的美國等發達國家，不利于對國家安全的保護。此外，控制權的解釋也過于狹義，例如控制權界定應與受管轄交易存在聯系，控制權應為擁有確定、指示、作出、達成或者引起一家實體重要事項的權力，無論是否直接或者間接行使該權力，尤其包括但不限于確定、指示、作出、達成或者引起影響企業重要事項或者其他類似重要事項的權力等；控制權界定應涵蓋不同交易結構，如有限合伙、合營、公司重組、表決權信托、少數股股東保護、多次實施交易、貸款交易、可轉換表決權工具、多人持有所有者權益等；控制權不宜以股權數量等為標準，有必要考慮所有影響外國投資者決定投資實體重要事項能力的相關因素等。

三是審查程序的啟動設計有待完善。《試行辦法》沿襲了《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》的審查程序，審查可以由投資者提出，或者由國務院有關部門、全國性行業協會、同業企業及上下游企業等第三方以建議方式啟動。然而，主管部門能否依職權主動啟動審查規定并沒有規定。因此，從理論上講，如果申請人沒有申報、第三方也沒有以建議方式啟動程序，則當交易確實對國家安全造成威脅時，交易將很難進行有效處理。

當前，有必要完善自由貿易試驗區外商投資國家安全審查制度，從而盡快推進包括外商投資安全審查在內的外商投資管理模式在全國范圍內復制推廣。事實上，完善該制度并在全國范圍內復制推廣也是我國法律的要求。我國《國家安全法》第59條就明確指出，“國家建立國家安全審查和監管的制度和機制，對影響或者可能影響國家安全的外商投資、特定物項和關鍵技術、網絡信息技術產品和服務、涉及國家安全事項的建設項目，以及其他重大事項和活動，進行國家安全審查，有效預防和化解國家安全風險。”對影響或者可能影響國家安全的包括新建、合營等形式在內的外商投資實施國家安全審查已經是法律的強制性要求。目前，我國在自由貿易試驗區外仍然沒有針對影響或可能影響國家安全的包括新建、合營在內的外商投資安全審查制度。有鑒于此，修改完善《試行辦法》并在此基礎上在全國范圍內全面鋪開外商投資安全審查程序勢在必行。

（作者系中國社會科學院國際法研究所副研究員，最高人民法院“一帶一路”司法研究基地副研究員）