編纂具有創新、協調、綠色、開放、共享理念的民法典

文/韓德強 徐青青

專題綜述

編纂具有創新、協調、綠色、開放、共享理念的民法典

文/韓德強 徐青青

黨的十八屆四中全會《決定》明確提出，“加強市場法律制度建設，編纂民法典”。作為市場經濟的基本法、市民生活的基本行為準則， 民法典同時還是法官裁判民商事案件的基本依據，在國家法律體系中的地位舉足輕重。因此，民法典編纂無疑是民法學界的盛事，民法典的體系構建也成為廣大民法學者關注的焦點。當前， 在民法典的編纂過程中，圍繞著民法典的外部體系和內部結構設計，學界各派可謂百家爭鳴。黨的十八屆五中全會提出了 “創新、協調、綠色、開放、共享”五大發展理念，為我國“十三五”乃至今后更長時期的發展指明了方向，更為我國法治建設確立了基本理念。民法典的編纂，應當遵循這五大發展理念，將五大發展理念的基本精神融匯其中，形成我國第一部具有時代特征，閃耀著創新、協調、綠色、開放、共享光芒的民法典。

民法典編纂·創新篇

中國人民大學王利明教授在談民法典的編纂時指出，我們應該制定21世紀互聯網時代的民法典。時代特色是民法典的生命，互聯網時代改變我們生活方式和人際關系，如互聯網時代滋生了大量無紙化證券，傳統的有價證券無法適應互聯網時代的發展，需要重新定義有價證券。隨著許多新的權利產生，對民法典的適用提出了更大的挑戰，因此，民法典編纂要有所創新，民法典必須反映信息社會和大數據時代的特點。

吉林大學法學院馬新彥教授指出，發達國家早在上世紀70年代時便已在法律中將人們對自然環境視覺上的、美學意義上的精神享受作為與財產利益并存的人格利益予以尊重和保護。而我國現今因環境污染所導致的人身損害與財產損害都難以獲得足夠的保護。我國現在所有的社會制度設計大多圍繞著現實性的財產權、人身權的安全展開。21世紀的民法典不應僅僅局限于現實性的財產權、人身權以及安全利益上的保護，還應對更高境界的精神利益、人格利益、信賴利益予以認可保護。實際上，對更高境界的人格利益和財產利益的認可、尊重和保護表征著民法典的境界，也表征著法治發展水平。正如同我國現今的經濟發展水平不應當止步于百姓溫飽，而應當考慮GDP在全球的百分比、貿易總額在全球的百分比、經濟發展對全球經濟的拉動能力的百分比。因此，制定民法典不應當僅僅拘泥于現行的《民法通則》以及民法傳統，需要大膽創新，需要對更高境界的民事權益、民事法律予以尊重、認可與保護。只有如此，才能通過制定民法典加速法治建設進程。因為制定民法典不是目的，而通過制定民法典加速我國法治建設的進程才是最終目的。

黑龍江大學楊震教授在談及民法典立法的哲學思考時強調，制定一部符合中國特色社會主義法治精神、能夠反映改革開放30余年來我國法治進步與經驗積累的民法典，是當代民法學人的共同夢想。而一部優秀的中國特色社會主義民法典的制定，不僅需要完備的法律制度設計與較高的立法技術運用，更需要樹立正確的法哲學思想來貫穿、指導整個民法典制定活動。也只有確定了正確的法哲學立法思想，才能夠運用哲學方法來協調、整合不同主體之間的利益問題與不同民事部門法律制度中所存在的沖突，實現民法典各編的系統化與體系化。牢固樹立馬克思主義有關人的哲學思想,作為我國民法典基本法哲學原理是我們制定民法典的重要步驟。而進一步的問題是，我們如何在民法典立法中具體實踐其理論思想。解答這一問題的關鍵在于，我國民法學理論需要重視“人的本質”研究，將哲學上有關“人的本質”研究運用到民法典理論研究中，具體而言，民法學需要厘清我國民法典保護的法益是什么、私法權利的界限是什么，從而體現我國民法典的人文價值關懷，即哲學思想在民法典制定過程中的具體實踐。此外，民法典的立法中，應從理性哲學角度來論證民法制度的合理性，價值理性在立法中表現為法的內在精神，而工具理性則表現為法的技術與法的規范。離開法的精神、法的靈魂，我們所立的法就是一部機械、呆板、滯后的“死法”，離開法律規范，法的精神同樣無法得到實現。只有將價值理性和工具理性相結合，法的精神和法的規范才能共鑄一部充滿活力的法典。而現階段對法哲學思想在民法典制定過程中相關實踐問題的研究缺失，在一定程度上限制了這一立法目標的實現。

中國民法學研究會副會長陳小君教授認為編纂民法典應體現國情本色。所謂國情本色是指，尊重歷史，照應現實，輻射未來。其一，從當前起草民法總則如火如荼的格局和態勢來看，以分步走的方式編纂民法典本身就體現了國情本色。其二，應依循具體制度在我國運行的邏輯線索，關注我國民法典體系的設計與國情本色相協調。這一要求并非只為創新而創新，而應順應國情本色的客觀存在。其三，民法總則本身的制度在編纂的時候，不能一味地簡單延續民法通則，還應對其進行科學性的革新,承認其發展。

民法典編纂·協調篇

最高人民法院審判委員會專職委員、中國審判理論研究會常務理事杜萬華認為，黨的十八屆四中全會《決定》提出編纂民法典，是我國民事生活和法治建設中具有里程碑意義的重大事件。加強民法典編纂研究，要統籌兼顧，貫徹落實協調發展理念，要切實把握好三個原則：其一，定位要準。民法典編纂要吸收中華民族優秀文化和新中國成立以來尤其是改革開放以來我國法治、經濟、文化等方面建設成果，反映時代要求；其二，立足國情。我國是一個兼具農業社會、工業社會、后工業社會、信息社會多重屬性的多民族國家，民法典編纂要適應社會各方面發展需要，吸收各民族優良傳統習俗；其三，深植理論根基。要加強民法典基礎理論研究，著重完善民法總則的理論支撐和邏輯框架。民法典應采用總分結構，構建開放體系。在總則中規定基本原則和一般規則，在分則中規定具體規則。民法總則部分應以民事法律關系理論為核心進行構建，重點規定民事主體、客體、權利義務和民事行為等內容。此外，民法典編纂還要處理好民事實體法與程序法、民法總則與分則、民法與公法、民法與商法、民法典與民事單行法之間的關系。

最高人民法院研究室副主任孫憲忠教授認為，民法典編纂應當實現科學立法。民法成文法的思想、世俗化的思想、科學化的思想，是歐洲近代法典化的重要思潮。應當把民法變成一個體系，方便老百姓訴訟，也方便法官準確找到適用的法律，這是法典化最初的思路。

中國政法大學管曉峰教授尤其強調民法典編纂的態度以及邏輯性，他指出，在民法總則的編篡中須特別謹慎，要有如臨深淵、如履薄冰的態度，如果立法不謹慎將會為社會帶來爭議和不公平。民法典的編纂，要始終貫穿邏輯性，不要留太多的解釋空間。考慮到我國人民的法治意識和執法效力不足的國情，善意取得制度中應規定下列例外情形：第一，不動產交易；第二，股權轉讓；第三，對權利人具有特別紀念意義的動產允許原價贖回，可適當補償買受人的交易成本和利息成本；第四，國有資產交易。防止有特殊權利的人損害國家利益，減少國有資產流失。

在梳理民法典的結構思路時，北京航空航天大學法學院院長龍衛球教授指出，民法典編纂應當考慮市場經濟與社會主義的融合問題。“通則+板塊”的法典化結構意義，上可頂天，下可立地。民法典編纂有兩種結構思路：第一，最小民法典結構，即將現在的民法通則、物權法、合同法、侵權責任法、親屬與繼承法、涉外法律關系適用法等組合為民法典。第二，最大民法典的結構，即第一編為民法通則；第二編為物權法及其他財產基礎法；第三編為合同和其他商業交易法；第四編為擔保法；第五編為商業組織法；第六編為親屬和繼承法；第七編為侵權責任法；第八編為涉外法律關系適用法；第九編其他。此外，龍教授還特別強調了人格權法應當相對獨立成編的理由。其一，人格溢出成為現代社會發展越來越顯著的特點；其二，人格溢出導致人格普遍關系化，使得人格規范遠遠超出簡單保護的要求；其三，新型人格關系不斷涌現，導致人格權規范除了確認和保護功能，還需要發展治理功能。

在談及民法總則的立法技術和內容安排時，中國政法大學民商經濟法學院副院長李永軍教授指出，民法典的編纂主要有兩種立法技術：其一是參照德國民法典的立法技術，把分則的公因式提取出來構成總則的基本內容；其二，民法典必須堅持規范性。民法典的所有內容都應是行為規范或者裁判規范，即民法典必須作為法官或者仲裁機構裁判的依據，我們應當沿著此種思路去構架民法典的內容。另外，關于人格權是否獨立成編的問題。如果人格權要獨立成編，則必須論證所有人格權能夠形成獨立形態的請求權基礎。由于我國民法將所有侵權、不當得利、無因管理放在債法規定，屬于債權請求權。比如姓名權的保護借助的是姓名權本身，而非借助侵權來保護。但除了姓名權之外，其他權利是否可以用侵權法來保護?因此人格權要想獨立成編就必須證明，人格權無需借助侵權法便可以起到裁判規范的作用。

民法典編纂·綠色篇

最高人民法院副院長江必新就編纂“綠色化”的民法典指出,21世紀的中國民法典編纂,應以綠色、正義、弘揚人文與自然精神作為重要的價值目標,要高度重視民法典編纂“綠色化”的研究,貫徹落實十八屆五中全會精神,實踐綠色發展,促進生態文明建設,促進人與自然和諧共處,實現包容性和開放性。民法總則編纂的“綠色化”,要著重做好價值理念的生態化,同時需要把握好繼承、吸收和發展的關系,突出民法典的本土化；要堅持環境權利、義務和責任的統一,突出民法典的大眾化；要把握好民法與公法的關系,體現民法典的社會化；要注重法典編纂立法技術的創新,體現民法典的可持續發展理念,強化保障民事主體合法權益、調整民事關系、維護社會秩序和促進經濟社會可持續發展的立法宗旨和具體制度；要著重做好基本原則的綠色改造,注重對公序良俗原則內涵的“綠色化”拓展,賦予其維護人類社會可持續發展的生態倫理要求；要著重做好民事主體的適當擴張,尤其要深入探討社會組織民事主體資格問題,彌補民法通則的主體缺位,保持主體制度的適度開放；要著重做好權利體系的生態拓展,重點研究環境權益寫入民法典的必要性、可行性,研究在民事權利、權利客體部分體現環境權益的可操作性,以及引入獨立環境人格權的理論可能性；要著重做好環境權益救濟體系的私法構造,細化、擴張現有民事責任方式，適應環境侵權責任的預防性、修復性特點,回應環境生態保護的法律需要。

最高人民法院環資庭副庭長王旭光指出，民法典的“綠色化”應該按照體系化考慮。價值理念的生態化改造、基本原則的綠色化、民事主體的適度擴張、權利體系適度擴展、環境保護私法救濟等需要深入研究。目前學界非常關注在民法典起草過程中要處理好民法與商法、民法與公法的關系，但是很少有學者提出要處理民法和環保法的關系，這需要引起學界的關注和研究。

民法典編纂·開放篇

在民法典編纂與民事審判的結合上，中國應用法學研究所副所長曹守曄指出，法院的第一要務是審判，但是法院要結合自身豐富司法經驗的優勢，注重參與民法典編纂，為民法典編纂的開放性增加實踐要素。要把司法實踐對民法的現實需求反映出來，把裁判規則總結出來，把審判實踐中發現的不足梳理出來，保證民法典解決現實問題，滿足社會需求。民法典編纂要發揮民商事專業委員背靠全國法院的優勢，為立法機關編纂科學民法典獻言獻策。民法典的科學性取決于對規律的把握，包括自然規律、經濟規律、社會發展規律等。期望在中央的領導下，在民商法學界，在全國從事民商事審判實務工作者的支持下，制定出一部立于世界民法典之林的民法典。

湖南省長沙市岳麓區人民法院法官彭松林指出，民法典編纂要與審判實踐相結合，一是為法官在處理案件時能夠有法可依；二是使法官找法有途徑，特別是在基層行政司法權和審判權界定不清時，給法官解決問題提供路徑。

鑒于中西方語言文化的差異，中國應用法學研究所博士后申惠文呼吁制定一部漢語世界的民法典。他指出，德語世界的“法律行為”與漢語世界的“法律行為”不同。主流觀點主張按照德國民法典的模式，制定民法典總則。傳統法律行為制度的最核心是合同，而合同的成立和效力已經通過合同法予以解決。民法典編纂必須遵循漢語的基本規律，根據中國人語言習慣，按照中國人的思維模式進行。據此，我國未來民法典不應當采取“法律行為”的概念，而應當采取合同法、物權法和侵權責任法依次遞進的財產法結構。

民法典·共享篇

在談到民法與商法的關系時，中國政法大學比較法學研究院柳經緯教授指出，民法和商法均屬于私法。我國主流的觀點主張民商合一，但在立法實踐中存在著相對獨立的商事立法，如先后制定了《公司法》《票據法》《保險法》《證券法》《信托法》《海商法》等商事單行法。民法與商法相比，前者重在規定私法的基本制度(自然人、法人、債與合同、物權)，確立私法的精神(意思自治、權利保障)，具有相對的穩定性；后者重在根據民法確立的基本制度和私法精神，實現具體商事法律制度的構建，并根據市場經濟的變化適時修訂。在民商關系問題上，主張民商合一，并不是要制定一部包含公司、票據、保險、證券等商事法律在內的龐大民法典，而應保持商事單行法的相對獨立地位，通過民法法典化，構建一個以民法典為核心的包括商事單行法在內的民商事法律體系。

廣東財經大學袁碧華教授在探討我國商法立法模式時指出，商法的特性是客觀存在的，龐大的法律體系也客觀存在，但實質上的商法并非一個法律概念，它還不是一個真正的法律名詞。商法的特性客觀存在，關鍵是在立法上如何體現，也即商事立法的模式問題。據廣東省高院的統計，每年平均有66.7%的案件是民商事案件，這其中又有很大部分是商事案件。如果民商沒有切實合一，商事總則又總是欠缺，那么最大的危害不是商事法律的制定或者商法學界的損失，它實際上影響著蓬勃發展的商事關系。因此，如何在民商合一的格局下，將商事通則或商事總則的內容放入民法典總則中。在總則當中，將民商共同涵蓋的內容納入民法一般規定，將商法以單行法另行規定，以體現一般與特殊的關系。

河南財經政法大學劉斌教授在談商事規范體系的民法歸依時指出，制定民法總則并不是要把所有的民商事關系規則都納入民法總則，只是要把民商法中具有一體適用效力的部分納入進來。如果按照這個標準來看的話，現在的民法總則不僅是民法的總則，也是商法的總則。所以要建立一體適用于包括民法分則和商法整個體系在內的所有規則，要求非常高的技術，民商合一困難重重。商法與民法的關系，其實并不取決于法典的形式，即使商法是獨立的，也同樣可以以民法作為其基本法。

當前，民法典編纂工作圍繞著民法典的外部體系和內部結構設計等問題，仍然面臨著很多具體問題，如人格權是否應獨立成編、如何處理民法典與其他法源關系、如何體現國人的本土觀念特性、如何對待土地物權領域的中國特色與世界通例關系等，對于這些問題的解決，有待于廣大民商法學者的辛勤努力，有待于社會各界的支持。民法典是國家的基本大法，關系到國計民生，要大力弘揚社會主義法治理念和法治精神，在全社會營造尊法、信法、守法、用法、護法的濃厚氛圍，為民法典的編纂與實施奠定社會人文基礎。法律的生命力在于實施，法律的權威也在于實施，我們要堅持弘揚憲法精神，遵循創新、協調、綠色、開放、共享發展，努力將民法典鑄就為活的法典。

（本文在中國審判理論研究會民商事審判理論專業委員會2015年年會暨“中國民法典編纂與民商事審判”理論研討會錄音的基礎上，結合筆者收集的其他學術文章歸納整理而成。作者韓德強系最高法院環境資源司法研究中心副秘書長、中國審判理論研究會民商事專業委員會副秘書長，徐青青系中國行為法學會秘書處秘書）