現(xiàn)代復雜社會與民法典的體系

文/謝鴻飛

現(xiàn)代復雜社會與民法典的體系

文/謝鴻飛

作為民法典編纂的后發(fā)國家，我國編纂民法典雖然具有兼收并蓄、博采眾長的優(yōu)勢，但更要面對現(xiàn)代復雜社會的法律需求，處理民事領域公法管制規(guī)范和特別法對民法典體系的影響。從我國目前的法律格局出發(fā)，民法典的體系化必須重點解決好兩個問題，即民法典與公法管制規(guī)范的關系和民法典與特別民法的關系。

民法典的體系效應與現(xiàn)代復雜社會的挑戰(zhàn)

啟蒙運動以來，成文法國家無不看重民法典的編纂。一半是因為民法典作為市民社會基本法的地位，一半是因為民法典編纂的難度。民法典涉及個人人格、市場經(jīng)濟和家庭等運行邏輯與價值取向完全不同的領域且條文眾多，要將其編織成有機的意義整體，妥帖處理抽象與具體、原則與例外的關系，對任何國家都是巨大的智識挑戰(zhàn)。立法歷史也不斷印證這一結論：在所有法律中，民法典的制定費時最多，其中固然有利益和價值之爭的緣故，但關鍵還是因為民法典體系化技術的挑戰(zhàn)。

民法典之所以被稱為“法典”，是因為民法典必須是體系化的。那么，為什么非要制定民法典，而不按照民事領域進行單獨立法？我國目前的民事法律模式就是以《民法通則》為民事領域的基本法，輔之以《物權法》《合同法》《婚姻法》等單行法。客觀地說，歷史積淀已使民法典成為成文法國家最重要、最顯著的法律文化符號和象征之一，民法典的編纂也多少成為立法慣例，無需仔細審察。但民法典編纂的價值，來源于一種根深蒂固的觀念：民法典的體系化會產(chǎn)生巨大的體系效益。

民法典體系效益，首先體現(xiàn)為保障法律適用的確定性，最大限度發(fā)揮法律的可預測性功能。其理想狀態(tài)是，任何人一旦適用民法典分析和處理案件，都會自動被其既有的規(guī)范體系和法秩序束縛，必須使用民法典的概念和規(guī)則來思考。以使任何人對同一案件的分析，都得出相同的結果，這就足可保障法律結果的一致性，把韋伯所說的法律“形式理性”功效發(fā)揮到極致。按領域制定的民事單行法當然也具有可預測性功能，但其功效可能不如民法典。首先，同一案件適用一部單行法往往還不足以解決問題，而需要并用兩部甚至多部單行法。比如，《物權法》規(guī)定了所有權制度，但所有權的交易必須參酌《合同法》；所有權的保護必須遵循《侵權責任法》。其次，各單行法的效力層級相同，其規(guī)范之間的法律適用關系相當復雜，如競合關系、特別法與普通法的關系。比如，《合同法》確認了合同當事人之間的保護義務，《侵權責任法》也規(guī)定了經(jīng)營者等人的安全保障義務，兩者如何適用就構成一大難題。通過民法典整合這些法律，不僅可以將各單行法組織成整體，提供訴爭案件的全部民事規(guī)范，而且可以通過準用等法律技術明確規(guī)定法律之間的適用關系。可見，法典化還有一個附帶的功能，即降低找法成本，尤其是搜索、記錄與比較的成本。最后，單行法之間還可能存在矛盾和沖突，此時民法典統(tǒng)一和整合單行法的效益就更為突出。

體系化的民法典對法學教育甚至普法的作用也不可小覷。體系化程度高、質(zhì)量好的法典，幾乎可以發(fā)揮法學教科書的功能，不僅可以使初學者迅速掌握基本法律概念，還可以通過邏輯嚴密、表達嚴謹、結構清晰的法典，全面系統(tǒng)地掌握法律，并培養(yǎng)運用體系思維分析案例。非法律專業(yè)人士遇到某個法律問題時，體系化法典可以使其在短時間內(nèi)了解法律內(nèi)容（法律的直接規(guī)定和其指向的相關規(guī)定），大致清楚其行為的法律后果。

最后，體系思維甚至還惠及立法。民法典制定后，立法者若要制定新法，首先應考慮民法典的既有規(guī)定是否已無法解決新問題，新問題是否已經(jīng)到了非立法不可的程度，從而決定是否制定新法。

然而，民法典的體系在現(xiàn)代社會已經(jīng)遭到了前所未有的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)民法典之所以能體系化與當時的社會背景有關。它是以農(nóng)業(yè)社會最多是半農(nóng)半工的社會為土壤的，其基本假定可以概括為：沒有國家權力介入的自由社會，兩個理性的、自由的、高度同質(zhì)的自然人（當時在法律上，自然人最多分化出了商人）。但現(xiàn)代民法典的社會土壤發(fā)生了巨大的變化，社會技術與經(jīng)濟的雙重發(fā)展，國家與社會的雙重轉(zhuǎn)型使傳統(tǒng)民法典的基本假定不再成立。一言以蔽之，現(xiàn)代社會已經(jīng)成為“復雜社會”。經(jīng)濟的發(fā)展、社會分工的細密化使社會逐漸分化為不同的功能領域，自然人本身也因分工發(fā)生了分化。為適應這種現(xiàn)實，按照社會領域和主體角色立法，逐漸成為一種無法避免的潮流，民法典調(diào)整的市場領域被其他立法嚴重蠶食和侵蝕。其中既有為了回應“風險社會”的法律，如各種有關危險責任的立法、有關金融系統(tǒng)性風險的立法等；也有為了保障特定人群如消費者、勞動者、未成年人和老年人的立法；既有注重事前預防的管制規(guī)范，如行業(yè)準入限制、土地管理等，也有因交易領域復雜化而制定的行業(yè)法，如信托法、銀行法、證券法和期貨法等。在這種立法格局下，一部民法典調(diào)整全部社會生活領域的時代已經(jīng)一去不返。在法律適用上，民法調(diào)整的市場領域，只有在其他沒有規(guī)定的情形下，才能適用民法典。即使在觀念上民法典依然被奉為社會的基本法，但在真實的法律實踐中，它也淪為“剩余法”。而且，民法典無論如何翻新與調(diào)整，似乎都不可能改變這種命運。實際上，除了民法典，傳統(tǒng)大陸法系的“六法”也都面臨同樣的窘境：“六法”大多數(shù)都不只是一部法典，而成了以法典為中心，以大量特別法為輔的部門法整體。

因此，當今任何編纂民法典的國家，都將面臨一大難題：民法典還能體系化嗎？要清楚這一問題，首先要剖析民法典的體系是如何建構的。

民法典體系建構的基本方法與規(guī)則

民法典體系分為外在體系與內(nèi)在體系。內(nèi)在體系是貫穿整個民法的價值理念，直接決定民法規(guī)范的內(nèi)容。這些理念不外乎兩端：一是自由，即私法自治，這是包括民法典在內(nèi)的全部私法的核心價值。二是人事常情，即源于共同人性或大多數(shù)人的樸素公正感和生活經(jīng)驗。民法典唯有總結與記錄生活經(jīng)驗并將其抽象化，才能使民法規(guī)范契合社會運行的真實圖景和實際過程，使主體生活在法律中而感受不到任何法律強制力。外在體系是對經(jīng)由內(nèi)在體系發(fā)現(xiàn)的民法規(guī)范的表達形式。可見，內(nèi)在體系與外在體系結合得當，將實現(xiàn)法技術、法思想與法感情的完美結合。

民法典體系化的基本方法是對社會生活事實和現(xiàn)存規(guī)則進行抽象化處理。其具體方法又可以分為兩種：

其一，并列同類項。即把全部類似或相同的社會事實統(tǒng)一處理，并提煉出相關規(guī)則。當然，法律上的相同或類似并不意味著它們毫無差別——不存在兩個完全相同的社會事實，就像自然界不存在兩片同樣的樹葉。對社會事實的抽象采用兩個標準，一是“構成要件”，通過它剔除無關緊要的差異，提煉共同點。如所有權、用益物權和擔保物權都是人對物的支配關系，法律行為的核心都是意思表示。構成要件的進一步細分，又可形成不同層次的、具有種屬關系同類項，如法律行為、合同、買賣合同等。二是“法律效果”。通常，構成要件相同的事實，其法律效果也相同。構成要件不同的事實，因為相同的法律效力，也完全可以被合并，如不當?shù)美⒑贤⑶謾嘈袨槎籍a(chǎn)生一方對他方的請求權，可以用“債”的概念涵攝。抽象化不可能像數(shù)學推理一般具有高度確定性，完全可能會產(chǎn)生復數(shù)個合理的結果，如擔保物權，強調(diào)其合意性質(zhì)和債權擔保功能的，可以將其納入債權編；強調(diào)其人對物的支配性，則可歸入物權編。

其二，提取公因式。法典體系化最高級的形態(tài)，是從同類項中不斷提取公因式，進而使法律形成倒金字塔結構：塔基是適用于全部法典的共同原則和規(guī)則，塔身則是各種具體規(guī)則。在整個民法典中，總則是金字塔的基座；其他各編都是具體規(guī)則。各編亦同樣采取同樣做法，從具體規(guī)則中提取適用于該編的“一般規(guī)定”。提取公因式是法典體系化的標志，也是體系化方法與羅馬法、中世紀的“論題學”或“決疑術”的區(qū)別所在。后者尋求的是處理個案的法律規(guī)則，是情境正義，偏重裁判者；前者致力于抽象化，是普遍正義，偏重立法者。成文法與普通法的真正差異，恰好也在于此。

唯有通過這兩種方法，法典才真正稱得上體系化。從這個角度說，我國《侵權責任法》的體系化程度并不高，個案思維和就事論事的風格反而更為明顯，與德國等高度體系化的侵權法規(guī)則，存在巨大差異。但體系化的高低到底孰優(yōu)孰劣，與一國的國情尤其是法官的素質(zhì)、立法者對裁判者的信任度密切相關。比如我國采用高度體系化的法典，一個極可能的后果是司法解釋接踵而至，甚至架空立法。

民法體系化有若干規(guī)則，以法條順序編排為例，它首先要遵循“發(fā)生原則”，即按照社會事實的發(fā)生、變更與消滅排序，如婚姻、家庭、繼承；法律行為的成立、效力、履行和終止等。其次應遵循“標兵原則”，即最具有典型意義的事項，應置于同類事項之首。如買賣合同應置于有償合同的開頭，作為其他合同規(guī)則的模板。

民法典體系化的直觀標志是“編”，它調(diào)整的是民法典調(diào)整的各個領域如物權、債權等。除了總則編之外，“編”完全可以作為一部單行法。在我國民法典體系安排和結構設計方面，最大的爭議之一即人格權法是否應單獨成編。從體系化原理出發(fā)，這取決于如下兩個因素：一是人格權規(guī)則無法為民法典其他編調(diào)整或調(diào)整不足，如人格權附帶的不作為請求權、停止侵害請求權等；二是人格權規(guī)則的數(shù)量是否多到已經(jīng)讓其他各編無法容納的程度，或者勉強納入也將破壞法典的結構美感。但這些規(guī)則不應是“不完全規(guī)定”，而是應包括法律適用前提和法律效力的完全規(guī)定，可以構成請求權的規(guī)范基礎。

點 睛

一部民法典調(diào)整全部社會生活領域的時代已經(jīng)一去不返。在法律適用上，民法調(diào)整的市場領域，只有在其他沒有規(guī)定的情形下，才能適用民法典。即使在觀念上民法典依然被奉為社會的基本法，但在真實的法律實踐中，它也淪為“剩余法”。

現(xiàn)代復雜社會與中國民法典體系建構

作為民法典編纂的后發(fā)國家，我國編纂民法典雖然具有兼收并蓄、博采眾長的優(yōu)勢，但更要面對現(xiàn)代復雜社會的法律需求，處理民事領域公法管制規(guī)范和特別法對民法典體系的影響。從我國目前的法律格局出發(fā)，民法典的體系化必須重點解決好兩個問題。

其一，民法典與公法管制規(guī)范的關系。目前，我國民事法存在的最大立法技術問題之一，是它包含了不少管制性規(guī)范，形成了公法與私法雜糅的局面，你中有我，我中有你。這固然與我國行政權力強大、計劃經(jīng)濟體制的慣性依然存在、“簡政放權”的行政改革尚未完成有關，但立法技術的不成熟也是一個重要原因。例如，《物權法》在所有權制度的“一般規(guī)定”，除了第39條和第40條是純粹的私法規(guī)范，其他條文（第41條到第44條）都是公法規(guī)范，如征收制度、土地管理制度等。《合同法》第124條規(guī)定了工商行政管理機關和其他相關部門對合同的管理；第271條涉及法定強制招標、273條涉及“國家重大建設工程合同”。這類規(guī)范體現(xiàn)了私法對公法的容讓，納入了公法管制目的的考慮，從立法政策上講無可厚非。但民法典納入公法規(guī)范，不僅將破壞其私法自治規(guī)范的屬性，而且并無實益，因為此舉無非重申公法規(guī)范而已。比較妥當?shù)淖龇ㄊ敲穹ǖ渫ㄟ^概括規(guī)定引入公法條款，使其發(fā)揮對民事事項的具體影響，如通過公法對合同效力的影響（違反效力性禁令的合同無效）、對侵權構成要件的影響（違反保護性法規(guī)侵害他人權益）、對不當?shù)美颠€請求權的影響（不法原因的給付不能返還）等。這不僅使民法典保持了私法特性，而且充分調(diào)和了國家強制與私法自治。

這種立法技術推而廣之，是在民法典中通過規(guī)定習慣和公序良俗原則的效力，使社會的道德共識能源源不斷地進入民法，溝通民法典與社會。

其二，民法典與特別民法的關系。特別民法即民法典以外的調(diào)整民事領域的單行法，各國的國情不同，特別民法的數(shù)量與類型也各不相同。我國民法典涉及的特別民法主要可以分為兩類：

一是完全適用私法自治理念，但因內(nèi)容復雜、規(guī)則眾多，難以納入民法典的特別民法，最典型的是商法和知識產(chǎn)權法。我國歷來采用形式上的民商合一立法體制，商事關系均由單行法調(diào)整，民法典當然不應也不可能改變這種狀況。真正成問題的是民法典如何實質(zhì)性地實現(xiàn)民商合一，如民法典的法人制度多大程度納入公司法規(guī)范、代理制度如何納入商事代理等。此外，我國知識產(chǎn)權領域已有相對完善的單行法，民法典是否規(guī)定知識產(chǎn)權的共同規(guī)范，甚至設“知識產(chǎn)權編”，值得立法者仔細斟酌：若不規(guī)定知識產(chǎn)權，民法典便將遺漏一種極其重要的私權，與民法典作為私法基本法的地位不合，且與現(xiàn)代信息社會脫節(jié)；若規(guī)定知識產(chǎn)權規(guī)則，它們也無法取代特別法，那么其意義何在？

二是很大程度上改變了私法自治理念，依據(jù)特殊政策考量制定的單行法。這類單行法雖然調(diào)整民事領域，但其理念與民法典并不完全相同，甚至可能截然相反，最為典型的是消費領域和勞動領域的立法。這類規(guī)則目前并不適合納入民法典，否則將在很大程度上改變民法典的基本假設。此外，它們不斷隨社會情勢和立法者價值權衡的變化而改易，如被納入民法典，民法典強烈的穩(wěn)定性將使其修改相當困難。將民法典與這類特別民法完全切割有助于保障民法典體系的一致性，使民法典能適應復雜的社會情勢變遷：民法典只規(guī)定最具有穩(wěn)定性和普遍性的規(guī)范，特別民法則回應復雜的社會變遷。當然，如果特別民法的規(guī)則已經(jīng)相當穩(wěn)定，成為社會的普遍共識，民法典也完全可以接納這些規(guī)范，使其成為社會基本運行原理的一部分。

（作者系中國社科院法學所研究員、博士生導師）