我國民法典體系構建的若干問題

文/寇廣萍

我國民法典體系構建的若干問題

文/寇廣萍

本文通過剖析我國民法典的歷史沿革與現(xiàn)狀，了解民法典編纂過程中有關體系構建的問題與爭議，重點指出我國民法典編纂過程中關于體系構建的五大問題，即適應社會主義法律體系的總體布局、適應國家治理體系現(xiàn)代化的總體要求、堅持國情本色、注意法律層級等。

2014年10月，黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。《決定》提出“全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。”其中,“加強市場法律制度建設，編纂民法典”作為完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系的重要內容被明確提出。由此，再一次引發(fā)了國內民法界對民法典編纂問題的討論和熱議。

我國民法典編纂的歷史沿革與現(xiàn)狀

我國民法典的起草和編纂工作始于20世紀50年代，時至今日曾先后4次著手起草民法典。1954年，我國第一次制定民法典，因當時國家處于社會主義改造起步階段，受國家治理能力和社會發(fā)展條件所限，民法典的起草并未取得實質性進展。分別于1962年和1979年啟動的第二次與第三次民法典起草工作，也均因當時的社會背景和法治發(fā)展形勢而未取得成功。2002年，由全國人大法工委牽頭，集當時國內民法學界專家學者和司法實務部門的建議，起草了《中華人民共和國民法（草案）》，并于當年12月提交全國人大常委會審議，一時間引起了民法學界和社會的廣泛關注，中國民法典呼之欲出。但因各方面意見分歧較大，該草案并未在全國人大繼續(xù)審議，直至現(xiàn)在仍沒有結果。

基于2014年黨的十八屆四中全會提出的“加強市場法律制度建設，編纂民法典”，民法典的編纂又一次被提上議事日程。鑒于此次民法典編纂是基于我國全面推進依法治國的時代背景，并以中共中央文件的形式提起，因此民法典的編纂再一次成為民事立法的重中之重，并在民法學界、立法機關、審判機關引起了廣泛的討論，學界專家和立法司法部門分別組織專家團隊論證我國民法典的體系、框架、具體內容等問題。各方面專家在討論民法典編纂過程中，仍然在一些基本問題上存在爭議，民法典的體系和框架問題成為討論爭議的重點之一，這一基礎性問題不統(tǒng)一，必將直接影響我國民法典編纂的順利進行。

民法典編纂過程中有關體系構建的問題與爭議

民法典的編纂不是法律規(guī)則的簡單匯編。法律的編纂應當是旨在通過系統(tǒng)、邏輯、科學的立法技術將相關法律規(guī)范納入較為完整的立法體系之下，形成完整的立法文件。我國之前幾次民法典的編纂，在體系和結構方面存在著以下爭議：

1.德國五編制是否可取。對于民法典的體系結構問題，是借鑒德國的五編制體例還是在此基礎上發(fā)展創(chuàng)新，是歷次民法典編纂所重點討論的問題。《德國民法典》采取五編制，由總則和四編分則（債的關系法、物權、親屬法、繼承法）構成。而我國自清末以來，在民事立法方面如民國時期民法典沿襲了《德國民法典》的體例；從學者的研究到法學院校民法學教學的內容，均受到德國民法學的影響，因此德國民法學的立法思維及立法體系對我國民法學的影響無法回避。有學者提出，“民法典在制定過程中必須突破德國模式，不能過于迷戀德國模式”。事實上，現(xiàn)代社會經(jīng)濟、科技發(fā)展日新月異，互聯(lián)網(wǎng)時代有許多新出現(xiàn)的民法問題需要研究，但民法典的體系即“總則—分則”的模式不會有太大的調整和改變，近年來，民法學界關于民法典的理論研究以及2002年底提交全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法(草案)》，均保持著“總則—分則”的體例，存有爭議的部分只是在分則的具體設置上，如人格權和侵權行為是否獨立成編、是否設立債法總則等。因此，基于我國自清末以來形成的民法理論傳統(tǒng)，民法典在結構上仍應采取“總則—分則”體例，并以法典的系統(tǒng)性和體系性為目標，編纂一部充分彰顯“保護民事主體的合法權益”“體現(xiàn)意思自治和契約自由”精神的民法典。

2.關于人格權是否應當獨立成編。

是將人格權單獨作為民法典中的一編，還是在“民法總則”中進行規(guī)定，也是設計民法典體系時需要研究探討的重要內容之一。傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典，均在總則中的自然人部分規(guī)定人格權內容。有學者認為，從20世紀以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，人格權的概念發(fā)生了極大改變，在具體的人格權如生命、健康、自由、隱私等權利之外又產(chǎn)生了一般人格權，它以人格尊嚴、人格自由、人格獨立為內容，使得人格權形成了較為周密、完整的體系。而民法主要調整的是人身關系和財產(chǎn)關系，因此民事權利主要是人身權和財產(chǎn)權。在財產(chǎn)權已經(jīng)獨立成編的情況下，人身權也應當獨立成編，且在2002年全國人大常委會審議的民法典草案中，人格權便已獨立成編。可以說這并非新鮮的話題，也表明立法機關早已有了立法體例上的明確選擇。

不同意人格權獨立成編的學者認為，人格權的權利享有主體僅限于自然人，而人格與人格尊嚴緊密聯(lián)系，只有自然人才享有人格尊嚴，因而人格權是與自然人無法分離的制度，且人格尊嚴不可交易。在這種情況下，人格尊嚴沒有行為規(guī)范的問題，只有被侵犯的問題。若是存在侵犯行為，只需侵權責任法予以規(guī)定即可。所以人格權法的內容從法律角度來講就是需要從正面進行弘揚，最需要解決的問題是其法律歸責原則問題，立法如能做到這一點便足夠，無需將人格權單獨成編。

實際上，這一話題的討論緊緊圍繞民法體系的確定，以上兩種觀點都認為現(xiàn)代民法應當重視人格權的地位，不過重視其內容是否一定要將其獨立成編，最重要的是從體系上看人格權獨立成編，其與民事主體中的法人地位如何協(xié)調，這是應當慎重考慮的問題。

3.民法與商法的關系。民法和商法均屬于私法。我國主流觀點主張民商合一，但在現(xiàn)有立法實踐中存在著相對獨立的商事立法，如先后制定了《公司法》《保險法》《證券法》等商事單行法。民法與商法相比，前者重在規(guī)定私法的基本制度(自然人、法人、債與合同、物權)，確立私法的精神(意思自治、權利保障)，具有相對的穩(wěn)定性；后者重在根據(jù)民法確立的基本制度和私法精神，實現(xiàn)具體商事法律制度的構建，并根據(jù)市場經(jīng)濟的變化適時修訂。

如果制定民商合一的民法典，將會使內容原已極為豐富的民法典變得更為龐大復雜，即便如此，也無法完全解決全部的民商事法律問題。因此，采用民商合一的民法典體例在實際操作上相當困難。但如果將商法規(guī)則完全與民法分離，依然不可行。因此最佳的處理方案是鑒于民商事法律關系均屬于平等主體之間的關系，可考慮在民法典確立同樣適用于商事關系的基本原則，與此同時，將商事法律規(guī)范予以單獨立法。

上述問題的討論與爭議，均是民法典體系確立的基本問題，如果不能形成科學、系統(tǒng)、一致的意見，將直接影響民法典編纂工作的順利進行。

構建我國民法典體系時應當注意的幾個問題

我國民法典的編纂工作幾起幾落，民法學界、立法和司法部門至今尚未形成明確、統(tǒng)一的觀點，特別是在決定民法典編纂基礎的法律體系構建問題上，長期存在著較大爭議。因此，如何構建與確立民法典體系仍然是民法典編纂所面臨的首要難題。

根據(jù)改革開放以來我國38年法治建設的實踐和黨的十八屆四中全會提出的全面依法治國總體布局精神，我國民法典編纂的體系構建應當著重處理好以下幾個問題：

1.適應社會主義法律體系的總體布局。編纂民法典是完善社會主義法律體系的重要組成部分。2011年全國人大四次會議確立了中國特色社會主義法律體系，明確了由在憲法統(tǒng)領下的憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個部分構成。法律體系無論多么龐大，總有一個科學清晰的邏輯結構。法律是社會關系的平衡器，是調整社會關系的行為規(guī)范，國家的法律體系即是由調整不同類型社會關系的規(guī)則體系共同構建起來的。

社會關系發(fā)生主體地位可分成兩類，分別是平等主體之間與不平等主體之間發(fā)生的社會關系。基于這兩種社會關系的不同產(chǎn)生了兩類法律規(guī)則，即公法規(guī)則與私法規(guī)則，公法規(guī)則體系主要指行政法律體系，私法規(guī)則體系主要指民商事法律體系，違反相應規(guī)則體系產(chǎn)生爭議的處理規(guī)則屬于訴訟法體系。而民法典的編纂正是構建規(guī)范平等主體之間法律規(guī)則的主干法律體系。由此，民法典的起草與編纂應該嚴格遵循國家法律系統(tǒng)的職能分工，將民法典體系限定在調整平等主體之間法律關系的框架之內。

我國現(xiàn)行的民商事法律規(guī)范散見于單行法中，內容既有調整平等主體之間法律關系的《民法通則》、《物權法》、《合同法》、《婚姻家庭法》等，也有涉及調整商事主體關系的《公司法》等商法內容，這些法律主要是對私主體利益的保護，屬于私法的范疇，雖然某些法律中會有部分公法的內容，如關于私有財產(chǎn)的征收制度；權利歸屬的登記制度，對團體的法律規(guī)制等，但在設定民法典的體系上應該將內容嚴格限制在調整平等主體的法律規(guī)范之內，否則就會造成體系的混亂。

2.適應國家治理體系現(xiàn)代化的總體要求。黨的十八屆四中全會提出國家治理體系法治化的目標，依法治國“是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求”。國家治理通過法律調整社會關系來實現(xiàn)，法律是調整社會關系的行為規(guī)范，但社會關系的調整不僅僅只依靠法律。道德引導是法律的重要補充，因此，十八屆四中全會專門提出了要“堅持依法治國和以德治國相結合。”

總結我國30多年的法治建設經(jīng)驗，民法在規(guī)范和保護“權利”的同時，應該在總則體系中加強道德引導的實際操作力度，必須更好地發(fā)揮法治的引領和規(guī)范作用。要兼顧法律規(guī)范與社會行為引導的雙重作用，通過民事法律法典化解決法律的缺失問題。如有學者提出民法總則立法中除了堅持民法的“平等、意思自治、公平、誠實信用、公序良俗”等基本原則之外，在未來民法典的立法中還要倡導民事主體在民事活動中節(jié)約資源、保護環(huán)境、促進人與自然和諧發(fā)展的民法理念和精神，這源于民法作為私法的核心，必須彰顯人格平等、財產(chǎn)權和契約自由的精神。作為兼顧法律規(guī)范與社會行為引領作用的民法，應當彰顯這樣的原則和精神。

3.堅持從我國實際出發(fā)，確定自己的民法典體系。要堅持從我國實際出發(fā)來確定民法典體系，如在民法總則立法方面諸如主體制度中的個體工商戶和農村承包經(jīng)營戶這“兩戶”的主體資格與具體規(guī)定、法人的分類標準(采取民法通則中的機關法人、事業(yè)單位法人、企業(yè)法人、社會團體法人，還是采取傳統(tǒng)大陸法系社團法人與財團法人的分類，抑或采取全新的分類方法)、非法人組織如何進行立法表述、法律行為應當如何去界定等內容都要立足于我國的國情和發(fā)展狀況。而在財產(chǎn)關系方面需堅持社會主義基本經(jīng)濟制度。如已有的物權法律制度尤其是用益物權的類型便結合了我國土地制度的特點進行立法規(guī)范。因此從我國實際出發(fā)是編纂民法典立法的指導思想。當然在這一指導思想下可以有條件地借鑒大陸法國家長期以來形成的民法典體系中的合理內容，如物債體系的劃分。

4.注意法律層級與單項法律規(guī)定問題。編纂民法典時要注意法律層級的關系及地位問題，主要包括憲法與民法的關系以及民法與司法解釋的關系。

首先是憲法與民法之間的關系。憲法主要規(guī)定國家權力的組織、運行和公民的基本權利，一般不規(guī)定具體的民事權利；而民法作為私法，主要涉及私主體的具體權利義務與責任。憲法是我國的根本大法，具有最高權威性，所有法律都應以憲法為依據(jù)，不得與憲法相抵觸。主張憲法與民法是母子法（即根本法和部門法）、上位法與下位法的關系。在這種思想指導下的民事立法通常均在第一條有宣示性的規(guī)定，如1986年《民法通則》第1條規(guī)定，“為了保障公民、法人的合法民事權益，正確調整民事關系，適應社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)發(fā)展的需要，根據(jù)憲法和我國實際情況，總結民事活動的實踐經(jīng)驗，制定本法。”雖然民法規(guī)范與憲法規(guī)范有一定聯(lián)系，但實際上這種爭議意義不大，因為兩者之間立法意義和價值的層級不同。民事立法由于依據(jù)憲法制定，因此不會與憲法發(fā)生沖突，憲法也不會規(guī)定具體的民事規(guī)范。但在討論憲法和民法的關系時有一個問題需要值得思考，即如果某些公民的基本民事權利在憲法中有抽象體現(xiàn)，但并未在民事立法中具體規(guī)定，此種情形下有關公民基本權利的憲法規(guī)范能否可以直接適用？有學者認為依據(jù)西方法理學說，只有國家才有義務尊重并保護憲法性基本權利，因為憲法的宗旨在于制約政府權力而非約束人民。但憲法既是界定政府與人民之間關系的根本法，也是保護公民權利的根本法。對于憲法規(guī)定的公民基本權利，政府不能侵犯，私人也不能侵犯，有這樣的認識就會給憲法介入私人領域提供充分的理由。當然通常情形下私人權利受侵犯應當由下位法進行規(guī)范，這也意味著下位法在制定時盡可能將憲法的規(guī)范具體化。

其次是民法典與司法解釋之關系。我國由于民事立法的特點，每制定一部法律，就會出臺相關的司法解釋，而且近幾年的司法解釋愈演愈烈，如在民事法律方面，我國自1986年頒布《民法通則》之后，先后出臺了《合同法》《擔保法》《物權法》《侵權責任法》等法律。之后最高人民法院相繼出臺其司法解釋，此外，關于人身損害、民事侵權、訴訟時效以及各種合同的司法解釋也陸續(xù)發(fā)布。

我們通常所理解并且予以認可的“法官造法”，是指法院系統(tǒng)通過具體個案的裁判，經(jīng)由學說的錘煉與淘汰，形成具有司法習慣性質的“穩(wěn)固判例”以實現(xiàn)和完善法的發(fā)展，絕非這種由司法者頒布眾多條文式的司法解釋。如果在民法典編纂過程中，既不明確予以廢止，也不表明哪些規(guī)定可以在民法典編纂之后得到繼續(xù)沿用，那么民法典的編纂不僅沒有任何實質意義，反而會進一步增加民法在規(guī)范適用上的混亂。

民法典編纂在本質上是重塑國家民事領域法源體系的工作，同時也是基于新的社會經(jīng)濟和技術條件，重新劃分立法與司法邊界的過程。從這點來看，如果我國民法典編纂不能妥善處理與業(yè)已存在且規(guī)模龐大的司法解釋的關系，將注定不可能取得真正的成功。

民法典立法工作，除了宣示其對存在的歷史、文化等的意義價值外，另外一個重要作用就是需要在司法活動中得到具體適用的法律文本。既然如此，司法者是否可以從民法典中找到清晰且明確的規(guī)范、適用于具體案件的裁判，是評判民法典編纂成功與否最可靠的標準。如果經(jīng)過多年努力，編纂出來的民法典徒具法典的外形，司法實踐中實際適用的法律規(guī)范，仍然依賴于既有的以及有待最高人民法院頒布的司法解釋，那么就意味著這樣的立法是失敗的。

當今時代，隨著科學技術及電子化信息時代的發(fā)展，民法典未必能夠囊括民法領域所有的法律規(guī)范，但即便如此，民事立法為裁判者提供一套相對細密、具有可操作性的規(guī)范，仍然應當是立法者追求的目標。

總之，民法典編纂是一項浩大的工程，民法典是法治現(xiàn)代化水平的標志，也是法律文化高度發(fā)達的體現(xiàn)。民法典的編纂將是我國民事法律體系形成的標志，未來我國民法典的出臺必將以其獨特之處在世界各國民法典中占據(jù)自己的位置。

（作者系中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授）