我國民間借貸制度的盲點與規范
——以吳英案為視角

文/魏景峰

我國民間借貸制度的盲點與規范
——以吳英案為視角

文/魏景峰

導 讀

轟動一時的吳英案，將混亂的民間借貸市場終于推向了風口浪尖。文章講述了吳英案背后的民間借貸，然后將民間借貸的問題引出。并探討了民間借貸法律適用問題以及民間借貸的前途的規范化之路。

轟動一時的吳英案，將混亂的民間借貸市場終于推向了風口浪尖。《刑法修正案八》從立法上廢除了13個非暴力犯罪的死刑，集資詐騙罪是否應廢除死刑曾為立法學者討論的一個熱點問題，但最終未能通過。近年來因集資詐騙罪被判死刑的民營企業家數不勝數，與之背道而馳的是被定性為非法集資的案件卻逐年飆升，近年來曝光的P2P案件更是可見一斑。民間借貸與非法集資的涇渭不分及金融壟斷制度是當前非法集資案件頻發的根源，只有從法律上明確民間借貸與非法集資的界限，打破傳統金融壟斷才是解決問題的根本途徑。

問題的引出：吳英案背后的民間借貸制度

1.吳英案案情回顧

2003年，浙江東陽人吳英用2萬元開辦美容院起家，2006年注資人民幣5000萬元成立本色控股集團有限公司，下屬包括洗衣業、連鎖酒店等七家企業。2006年4月份開始，東陽市本色商貿有限公司開始在東陽市區出現，吳英的高調遂引起了浙江省公安廳、中國人民銀行杭州中心支行、金華市公安局、中國人民銀行金華中心支行及東陽市公安局等單位的密切關注。

2006年11月，浙江省公安廳、金華市公安局相繼接到人民銀行系統反洗錢部門移送的線索，結合前期調查工作，認為本色集團及吳英等人具有涉嫌非法吸收公眾存款的重大犯罪嫌疑，遂于 2006年11月20日指令東陽市公安局實施立案偵查。通過近半年多的調查，公安機關認定，從2006年4月開始，吳英以借款、投資為名，用利息高達每萬元每天35-50元的高息為誘餌共向社會不特定公眾148人非法吸收資金14億余元，所得款項用于支付高額利息、償還本金、個人揮霍及公司經營等。其中包括花2300多萬元購買的珠寶；投標或投資開發房地產，造成1400萬元保證金、定金被沒收；用集資款捐贈達230萬元；在無實際用途的情況下，花近2000萬元購置大量汽車；為本人配置購價375萬元的法拉利跑車；為所謂的拉關系隨意給付他人錢財130萬元；花400萬元購買名衣、名表、化妝品；進行高檔娛樂消費等花費達600萬元。

2007年3月，吳英以非法吸收公眾存款罪被批準逮捕。同年6月，東陽市公安局對吳英等人涉嫌非法吸收公眾存款案偵查終結，移送檢察機關審查起訴。2009年12月，金華市中級人民法院依法作出一審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。2010年1月，吳英不服一審判決，提起上訴。2011年4月7日浙江省高級人民法院開始二審吳英案。2012年1月18日，浙江省高級人民法院對被告人吳英集資詐騙一案進行二審判決，裁定駁回吳英的上訴，維持對被告人吳英的死刑判決并報最高人民法院核準。2012年4月20日，最高法未核準吳英死刑，將案件發回浙江省高院重審。訴訟過程，吳英的辯護律師均作無罪辯護。2012年5月21日下午，浙江省高級人民法院經重新審理后，對吳英集資詐騙案作出終審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身，并處沒收其個人全部財產。至此，歷時五年多的吳英案塵埃落定。

2.吳英案的法律之爭

吳英是否夠罪的爭議在于是否有非法占有的目的以及借貸用于正常經營活動還是個人揮霍。

持有罪觀點論者認為，吳英在成立本色集團及下屬多家企業之前就已經大量借債,利息比銀行高18至30倍,其高回報的承諾按照市場規律及營業利潤來算無法兌現，吳英能夠支付的利息也是靠新借款,完全沒有顧及自身償還能力,到后期吳英已無償還能力。據此,吳英的經營不是正常的經營行為，其對無法償還的債款具有非法占有的目的。此外,吳英還大量將珠寶等高價物品贈與他人,盲目投資期貨巨虧4700余萬元,盲目競標東陽某地塊,致使800萬元保證金被沒收等,足以說明吳英在肆意揮霍集資款。

持無罪觀點論者認為，吳英是本色集團法定代表人，陸陸續續向11位親朋好友借款7.7億元，用于本色集團高速擴張。本色集團投資了本色商貿、本色洗業、本色廣告、本色酒店、本色電腦網絡、本色裝飾材料、本色婚慶服務、本色物流等子公司和業務。本色集團用高息民間借貸高速發展產業，因成本高而孕育了較高的經營風險。這種商業模式要取得成功，需具備兩個條件：一是資產價值處于高速成長期，否則，收益覆蓋不了成本；二是需要很高的經營管理水平和風險控制能力，否則，資金鏈很容易斷裂。吳英和本色集團幾近將這種商業模式演繹成功。吳英最負盛名時一度被外界認為身家達38億元，位列2006年胡潤中國女富豪榜的第6位。本色集團的形勢和吳英的個人命運，因債務糾紛、吳英被捕和本色集團的資產被案前處理而直轉急下。按照我國《民法通則》、《合同法》、《公司法》和《擔保法》的規定，本色集團與債權人的關系是民間借貸法律關系，本色集團與特定的、非廣泛社會公眾的11個債權人之間存在借貸經濟糾紛。約定利息超過基準利率4倍，是民事法律問題，并不構成犯罪。

3.吳英案背后的民間借貸市場

近年來，中小企業面臨著勞動力價格上漲、原材料價格上漲、人民幣升值、稅負過重等不利因素的沖擊，一些中小企業由于自身經營不佳導致資金鏈出現問題，另外大多數小企業還正處于萌芽期和成長期，資金周轉問題迫切需要解決。眾所周知，中小企業向銀行貸款非常困難，需要經過嚴格且繁瑣的審批手續。而且由于銀行為確保盈利放款量有限，即使貸款主體適格且手續合法能最終貸款成功的是少之又少。民間借貸市場便成為眾多中小企業最主要的資金來源。盡管此前監管部門早已出臺了《關于支持商業銀行進一步改進小企業金融服務的通知》等一系列支持辦法，但目前，銀行依然對小企業貸款熱情不高。據了解，大部分商業銀行對中小企業貸款利率是在基準利率基礎上上浮30%至40%，年化利率在8.13%至9.18%之間，不少商業銀行對缺乏房產等抵押物的中小企業貸款依然避之不及。

隨著企業需求的旺盛，近年來民間借貸利率飆升，有的甚至為5 分至1 毛，利率誘惑又反過來促使民間高利貸市場瘋狂擴張。以筆者所在山東省為例，根據山東省高級人民法院民一庭在《山東審判》2011年6月第203期關于進一步加強民間借貸案件審理防范民間借貸風險的調研報告指出，全省法院受理的一審民間借貸案件來看，2006年受理30403件，2007年受理33036件，同比上升8.66%；2008年受理45385件，同比上升37.38%；2009年受理50688件，同比上升11.68%；2010年受理59169件，同比上升16.73% ；2011年1-9月份受理47495件，已達到去年受理案件數量的80.27%，同比增長5.3%。從以上統計數據可以看出，2006年以來，我省民間借貸案件呈逐年上升趨勢，至2010年已近2006年案件受理數的2倍，案件數量上升幅度較大。部分地區受理的案件數量劇增，如泰安法院2009年受理案件3065件，2010年受理案件6701件，同比增長了119%。

民間借貸法律適用問題：民刑交織

1.民間借貸之民法規定

《民法通則》第90條規定“合法的借貸關系受法律保護。”我國1999年《合同法》規定∶“建立在真實意愿基礎上的民間借款合同受法律保護”“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制利率的規定”。

1999年最高人民法院《關于如何確認公民與企業間借貸行為效力問題的批復》也規定，公民與非金融機構之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當事人意愿表示真實即可認定有效。民間借貸的合同行為是基于雙方的意思表示，這與一般民事法律合同并無不同。民間借貸合同是借貸雙方通過平等的、自由的協商來確定合同的內容，包括貸款的數額、利息、還款時問以及違約責任等。

2007年《物權法》的實施,明確貨幣作為一種特殊的物，當事人擁有占有、使用、收益、處分的權利，只要當事人行使這些權利不會損害到其他人利益或者社會公共利益，當事人就可以采用任何方式利用自己的貨幣。只要這種借貸關系是建立在雙方當事人意思自由的基礎上，當事人必然會在借貸合同謀求自身的利益最大化。追求利益最大化同樣是一種合意，并不因此而構成犯罪。

2.民間借貸之刑法規定

司法實踐中，非法吸收公眾存款罪與合法民間借貸的爭議最大。集資詐騙罪的前提是構成非法吸收公眾存款罪，在此基礎上要具有非法占有的目的。筆者辦理并參與討論過數起非法吸收公眾存款與集資詐騙的案件，定性往往難以把握，原因在于吸存主體往往有實體經營，極少有典型的龐氏騙局，主觀占有目的無法把握。不可否認，類似案件定性并非相同，無法償還大量到期債務，借東墻補西強的暫緩手段成為了司法實踐中非法占有的客觀表現，進而導致客觀歸罪。由于集資詐騙罪以構成非法吸收公眾存款罪為前提，而非法吸收公眾存款罪與民間借貸的爭議最大，筆者將著重分析非法吸收公眾存款罪的立法規定。

上世紀80年代以來,嚴重刑事犯罪甚囂塵上,大案要案居高不下,在這樣的背景下,非法吸收公眾存款行為由最初的《商業銀行法》規制轉向由1997年刑法規制。1997刑法修改時,由于打擊犯罪行為的急需和立法技術的現狀,在非法吸收公眾存款罪法條的規定上就難免粗放,這就給司法操作帶來一定的影響。1998年7月13日國務院出臺了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》(以下簡稱《取締辦法》)等行政法規,最高司法機關也下發了具有司法性質的文件《會談紀要》和《追訴標準》等,但其發揮作用的范圍和打擊該類犯罪的成效是有限的。2001年以來,盡管全國人大法制委員會和國務院法制辦針對該類違法犯罪表現的新現象定時召開了新聞發布會,但正式的立法補充和司法解釋始終沒有出臺。目前刑法修正案已經歷了八次,但對非法吸收公眾存款罪的立法規制仍與民間借貸界限模糊。

《取締辦法》第四條規定：“非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。”

根據上述規定，司法實踐中掌握的非法吸收公存款罪行為方式主要表現為三大類 ∶一是以不法提高存款利率的方式吸收存款，擾亂金融秩序。其主要表現方式為吸收存款人徑直在當場交付存款人或儲戶的存單上開出高于央行法定利率的利率數來。二是以變相提高利率的方式吸收存款、擾亂金融秩序，即通過事前、事后或適中變通等方式支付高息。三是無資格從事吸收公眾存款業務的單位非法吸收公眾存款，擾亂金融秩序。對此類行為，無論其是否提高了國家規定的存款利率、也不問其是否采取了其他變相提高存款利率的手法來吸收存款，只要其從事了“吸收公眾存款的行為”即屬“非法”行為即構成本罪。非法吸收公眾存款罪在主觀方面表現為故意，即行為人必須是明知自己非法吸收公眾存款的行為會造成擾亂金融秩序的危害結果 , 而希望或者放任這種結果發生。

綜上，通過民事立法可以看出，民間借貸屬于平等主體之間意思自治的合意，應受《民法通則》、《合同法》及《物權法》等相關民事法律調整，即使利息高于同期銀行貸款利息四倍以上，超出部分不受保護，即使存在多人借貸的情況，也應是多個民事法律關系，并不因此改變民間借貸的性質。而非法吸收公眾存款罪由于其立法不明確，加之其本身系多個單一民事法律關系的集合，造成了司法實踐中民間借貸與非法集資罪與非罪的混淆。

民間借貸的前途：規范化之路

1.加快民間借貸立法進程

民間借貸不等于非法金融，民間借貸的變遷過程實際上是金融制度供求由失衡走向均衡的一個制度安排不斷優化的過程。因此，在法律上應賦予民間借貸以明確的合法地位，消除現存的法律障礙，以規范和保護正常的民間借貸行為。據了解,在市場經濟發達的地區,對民間借貸行為都有著明確的規范準則。例如,在香港有《放債人條例》,在美國紐約州有持牌放債人的監管辦法,在南非有高利貸豁免法等。2008年，中國人民銀行提出了應加快我國有關非吸收存款類放貸人的立法進程，適時推出《放貸人條例》，給民間借貸合法地位，引導其“陽光化”、規范化發展。中國人民銀行條法司司長周學東指出，“民間借貸目前實施的是非管制的狀態”，在新修訂的《貸款通則》里，對于社會各界呼聲非常高的這一問題，我們打算承認現實，讓民間借貸浮出水面，盡可能使其陽光化，給它松綁。

政府應盡快制訂和出臺《放貸人條例》或規范民間借貸行為的專項法規，重新釋義《商業銀行法》第十一條和《貸款通則》第五十七條，明確借貸主體資格和區分合法民間借貸與非法地下金融的標準，完善民間借貸主體制度和市場退出機制，確定民間借貸的合法地位，保證其合理的生存發展空間。對民間借貸的資金來源、借貸原則、雙方權益、借貸利率、借貸合同、法律責任等明確限定和規定，使民間借貸由信用和法律共同維持。

2.充分發揮刑法謙抑性原則

改革開放以來，民間借貸隨著我國經濟的發展而蓬勃興起，但現行法律并沒有為民間借貸提供必要的支持。為了追求特定的政治與經濟目標，除低于銀行同類貸款利率4倍以下的私人間借款之外，政府對絕大多數民間自發形成的融資活動一直持保守甚至反對的態度。常常以維持金融秩序和防范金融風險的名義對民間借貸進行清理與整頓，對民間借貸活動的規范采取“以行政管制為主、刑罰為輔”的簡單管理方式，使得民間借貸主體應有的權利無法得以保障，不得不在法律與現實之間徘徊，時常游走于合法與非法的邊緣。

經濟領域中的違法行為，刑法不能過早地介人，因為當前我國仍然處在經濟轉軌時期，而且經濟領域的犯罪存在特殊性，用經濟處罰能夠解決的問題，就不應用刑罰方法去解決。位于現代刑事法律科學與現代刑事政策核心的，就是以刑法干預的正當性考慮與刑法干預的謙抑性思想為基礎的“道德，第一次法、第二次法”的犯罪化作業過濾原理。刑法是在民事法、行政法等第一次法規范對正常社會關系進行調整的基礎上，通過追究刑事責任、裁量和執行刑罰的方式對第一次法調整無效的嚴重不法行為進行的第二次調整。只有當特定違法行為無法被第一次法規范體系有效調整，其他法律制裁手段再也不能也不足以制止和懲罰觸犯其規定的行為時，并且符合第二次法調整的時候，才能將該特定行為納人刑法干預的范圍，并動用刑罰來加以懲罰。

相應的，刑罰的泛濫往往會壓抑市場經濟主體的自由和創造性，并為個別司法機關非法插手民事糾紛提供方便，造成刑法適用的“不可承受之重”。筆者認為，只有如下三種情況應作為刑事案件處理，其他的情形均應慎重考慮。（1）根本不存在實體經濟，案發伊始便具非法占有目的。（2）開始不具有非法占有目的，但資金鏈短缺后無償還能力仍大肆舉債逃逸的。（3）開始不具有非法占有目的，后資金鏈短缺后，無償還能力仍大肆舉債且恣意揮霍的。

3.完善金融制度

在我國現階段，以銀行為主體的金融機構，很難滿足市場對貸款的巨大需求。一方面，金融機構以極低的利率吸收存款，使資金的持有者感到銀行存款無利可圖，因而不愿將資金存入銀行，導致大量資金的閑置，這給民間高利貸的存在提供了溫床；另一方面，金融機構發放貸款的門檻很高，不但可以獲得貸款的科目有限，而且在高度的風險意識之下，審批程序復雜，發放貸款所需的時間冗長。以個人貸款為例，現有貸款科目基本上只限于個人購房、購車與助學貸款，除此之外，個人是難以獲得銀行貸款的。而事實上，有經濟學家做過調查，人借取高利貸主要是基于如下9方面的用途∶(1)天災人禍，借貸求生;(2)日常家用，借貸周轉;(3)疾病治療，借貸救人;(4)借新還舊，借新債還舊債;(5)婚嫁喜喪，借貸應急;(6)農業投入，借貸用于生產;(7)向非農業過渡，如∶農民外出打工、做小本買賣所需資本;(8)子女學費;(9)其他用途。

顯而易見，上述用途都是難以從金融機構獲得貸款的。市場對借貸如此大的需求與金融機構對市場需求的滿足能力的有限，給民間高利貸的存在提供了巨大的空間。至于金融機構貸款的審批程序復雜、發放貸款所需的時間冗長，也會使相當一部分符合貸款條件而急需貸款的人，對機構貸款望而生畏。因為經營性借款對機構貸款的市場需求是最大的，而除固定資產貸款之外，流動資金貸款的時間性極強，在特定的時間內，資金不能到位，商機稍縱即逝。

將金融犯罪的刑事防控與非刑事防控機制有效結合，以非刑事防控機制為金融犯罪防控機制中的主要與核心機制。只有打破金融壟斷，循序漸進地放開金融市場，才是解決問題的根本途徑。

我們生活在一個浮躁的年代，彩票風行，賭風日盛。一夜暴富的神話刺激著每個投資者的內心。一個精辟而刻薄的說法是：“對于西方人來說，賭博和娛樂與概率有關，而對中國人來說，賭博是一場與命運的戰爭。”民間資本與金融監管不能一味指責非法集資受害者的貪婪。塑造這種集體性投機心理的因素是復雜的，法律的滯后與金融壟斷體制難辭其咎。“吳英案”的慘痛教訓應該敲開民間借貸規范化之門。

（作者單位：山東省泰安市泰山區人民檢察院）