我國警察使用武器立法與實踐的困境
——以警察權發展趨勢為視角

□余韻思

我國警察使用武器立法與實踐的困境
——以警察權發展趨勢為視角

□余韻思

( 華東政法大學 研究生教育學院，上海 200042)摘要：依法使用武器是我國警察一項重要的行政職能，受到行政法嚴格規制。但近期發生的多起警察用槍事件暴露出我國警察使用武器執法實踐中存在的諸多漏洞，也再一次將相關法律規范置于公眾焦點。在我國法治進程中，立法指導實踐，實踐推動立法，以立法與實踐相結合的視角有助于全面準確把握我國警察使用武器現狀。在行政職能改革的背景下，立足于警察權的發展趨勢，分析當下立法與實踐的差異并就其中核心問題進行探討，對于完善相關立法、解決現實問題以及進一步指導警察執法實踐都顯得尤為重要。

警察權；武器使用權；法律規制；發展趨勢

警察作為行政主體中重要的一類，其職能旨在維護國家安全和社會公共秩序。使用武器制止犯罪是警察重要的法定職能之一，它允許警察在一定條件下即時單方面作出直接限制公民自由甚至剝奪公民生命權的決定，具有特殊的強制性和高風險性，因此我國立法對其設定了嚴格的法律規制。對規制警察使用武器行為法律體系的探討，首先需要厘清“警察使用武器行為”的法律性質，使立法層面的討論存在一個恰當的法理基礎。此外，在當下行政職能改革的關鍵時期，行政機關的角色正在進行重新定位，警察權也面臨新的發展趨勢。因此，這一行政職權能否被正確合法地行使，需要結合相關法律規范的實施狀況與執法實踐情況，解析立法與實踐之間存在的困境并順應新形勢提出有針對性的解決方案。

一、“警察使用武器行為”法律性質分析

警察作為世界上最古老的職業之一，它的誕生可以追溯到公共權力產生之初。警察被賦予使用武器的職能是與其職責對應的必然結果，因為在面對一些嚴重的犯罪行為時，為了保障社會安全和公民合法權益，武器所具有的震懾力與強制力是人民警察執行公務的重要保障。關于警察使用武器行為的法律性質在學界主要存在兩種不同的理論：一種是正當防衛理論，也就是說，持這種觀點的學者認為，警察在執行公務時使用武器行為在法律性質上屬于防衛行為，其是否合法應當適用法律中對正當防衛行為的判斷標準。[1]這種理論在英美法系國家比較常見，與英美法系各國刑法中所推崇的正當防衛體系相一致。各國依據本國對防衛行為的不同規定對警察使用武器的行為也有著不同的劃分方式：在美國，警察使用武器行為的性質被認定為執法防衛；而在英國，同樣的行為則被稱為公共防衛。[2]與正當防衛理論相對應的另一種理論是職務行為說，這種觀點認為，在執法實踐中警察使用武器的行為是一種職務行為，屬于刑法理論中的依法令行為，是警察履行其法定職能的行為。

在上述兩種觀點中，我國大部分學者贊成職務行為說，但正當防衛理論對于我國理論界與實務界也造成了一定影響。我國立法中對于警察執行公務時的正當防衛行為設置了專門規定：1983年，最高人民法院、最高人民檢察院聯合其他部門制定出臺了《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》(以下簡稱為《具體規定》)，明確規定警察在遭遇部分危機情形時必須采取正當防衛行為。[3]]該規定至今仍在生效，一些學者在討論執法實例中警察使用武器行為的性質與責任時援引的仍是其中條款與《刑法》中有關正當防衛的規定。

但是，筆者認為警察使用武器的行為在法律性質上屬于職務行為，這種履行職責的行為與正當防衛存在本質差別。理由有以下三點：第一，我國《刑法》與《人民警察法》中并未設立警察特別防衛權條款。正當防衛是我國刑法賦予公民用武力制止正在發生的不法侵害的權利，規定在我國《刑法》第20條。警察的職務身份與其作為普通公民的身份有極大區別，警察在執行公務時毫無疑問對外表現為特殊的職務身份。世界上少數承認警察部分職務行為可適用正當防衛制度的國家均是采用法律的形式明文規定警察正當防衛行為的方式，如日本的《警察官職務執行法》，其中專門針對警察使用槍支適用正當防衛的情形進行了規定。[4]然而，在我國《刑法》中，僅僅只規定了普通公民的正當防衛權，對警察執行公務時的防衛權只字未提，相反，我國《人民警察法》第2條與第6條明確指出制止犯罪活動是警察的職責。

第二，《具體規定》中警察正當防衛的設定實際上是對正當防衛權的誤解。正當防衛是我國《刑法》賦予公民的正當權利，而《具體規定》規定警察在遭遇部分嚴重暴力侵害狀況時必須采取正當防衛行為，制止不法侵害人的侵害行為。這種所謂的“警察防衛”與正當防衛存在本質區別，因為權利的一大特征是可以由權利人選擇是否行使，而“警察防衛”卻被限制為必須行使。實際上，《具體規定》中規定的“警察防衛行為”是警察的必須履行其職責的職務行為。

第三，將警察使用武器行為認定為正當防衛，容易導致警察權的濫用。我國《刑法》中對正當防衛的約束較為寬松，而《警察法》為警察使用武器規定了非常嚴格的條件與程序。武器有極大的傷害力，對相對人的健康和財產造成極大威脅，如果警察使用武器的行為適用正當防衛制度，對警察權的控制非常不利，將極大侵害公民的基本權利與自由。

綜上，警察依法使用武器的行為與正當防衛存在本質區別：一方面，正當防衛是一種私力救濟，而警察在執行公務時使用武器的行為是典型的職務行為，代表的是國家公權力；另一方面，正當防衛是刑法賦予公民的權利，可以行使也可以放棄，而在危急情況下使用武器不僅是警察的職權，也是警察的義務。使用武器是警察基于其特殊身份而被賦予的職權，因此，警察使用武器的行為在本質上是一種職務行為，并且應當受到嚴格的法律規制。

二、我國警察使用武器立法概述

我國現行相關立法起始于1978年十一屆三中全會之后，在此之前雖然1957年全國人大常委會曾頒布《人民警察條例》，但在那個社會動蕩法律秩序混亂的時期，這部法律中建立的警察使用武器的法律制度名存實亡。1980年，公安部經國務院批準通過《人民警察使用武器與警械的規定》，這部行政規章曾為指導我國警察使用武器行為作出較大的貢獻，是我國社會與法律制度重新走上軌道后的第一部規制警察使用武器行為的法律規范。但由于其法律位階較低、規則不夠完善，難以適應我國社會發展，在其頒布之后的十五年后，全國人大常委會出臺頒布了《人民警察法》，一年后，國務院制定了更具操作性的《人民警察使用警械和武器條例》。

《人民警察法》系統規定了公安機關的警察使用武器的一般情形，但這部法律并未明確規定警察使用武器的具體要件與程序規范。為了彌補法律規定的不足，《人民警察使用警械和武器條例》對警察使用武器行為作出了更細致的規定，不但界定了武器的范圍，還明確了武器的使用原則、使用條件、使用程序以及違法使用武器時應當承擔的法律責任。[5]其他單行法律法規中規定了警察使用武器的特別情形，例如《戒嚴法》和《監獄法》分別針對在戒嚴地區的戒嚴執勤人員與人民武裝警察部隊的執勤人員使用武器的條件作出說明；《看守所條例》列舉了監獄的看守人員和武警可以使用武器的情形。此外，為了配合上位法的規定，公安部、司法部、國家安全部、海關總署等多部門曾單獨或聯合發布部門規章，最高法院和最高檢察院也曾出臺相應的司法解釋對于不同情形下警察使用武器的條件和程序做了更加細化的規定。[6]

我國警察使用武器的法律規制主要從主體條件、行為程序以及法律后果與救濟三方面對警察使用武器行為進行控制。首先，我國施行的是嚴格的槍支管理制度，只有特殊的公務人員才能依法佩帶或使用武器。其次，警察使用武器前必須判斷當前狀態是否符合法定情形，使用武器時必須遵循法定程序(例如：使用武器前必須先發出警告，射擊時應滿足最小傷亡標準，制止犯罪行為后立刻停止使用武器等)，使用武器后必須對現場進行恰當處置并且主動填寫使用武器情況的書面報告。最后，警察違法使用武器時一方面應按過錯程度對警察追責，另一方面對受損公民進行國家賠償。

三、警察使用武器權的“放”與“收”

對于警察權的概念學界有些許爭議，但一般認為警察權是警察依法取得的維護國家安全與社會秩序、預防和懲治違法犯罪對公民權利與自由施加限制的公權力。[7]既然警察使用武器行為屬于重要的警察職務行為，那么對于警察使用武器權的法律規制也必須考慮到警察權近年的發展趨勢。在我國當前倡導優化權力結構、轉變行政職能的新形勢背景下，警察權也正面臨法治理想與社會現實的雙重壓力。一方面，在社會轉型、經濟快速發展的時期，警察的社會管理與公共服務的職能凸顯，當復雜多變的社會問題出現時，警察被要求首先介入，其中必然涉及警察權的擴大化；另一方面，法治的核心要求對一切公權力進行控制，限制警察權是大勢所趨。

具體對于警察使用武器權來說，其發展趨勢主要體現在“放”與“收”兩個方面，這兩個發展趨勢并非呈對立走向而是相輔相成交織融合在一起。首先，性質上來分析，筆者認為警察使用武器的過程實際上包含兩個行為：一是判斷是否可以使用武器、使用何種武器以及使用武器到什么程度，是一種緊急情況下的行政裁量行為 ；二是針對特定對象使用武器的行為，實際上是行政執行行為。近年來，暴力恐怖事件成為危害社會安全的重要因素，這些新形式的犯罪行為常常以不特定的社會公眾為對象，行為地點和方式都有極強的隨機性，給警察執法帶來了新的挑戰。在這樣的背景下，警察在處理公共場合出現的新形式暴力行為時需要更加快速準確地判斷情況，因此警察對緊急情況分析的自由裁量權呈現出擴張趨勢。但是，警察在進行自由裁量時必須嚴格遵循法律規定，其中包含具體的法律規則以及抽象的法律原則，這要求立法進一步明確對警察使用武器權的規制。其次，在行政職能的轉變模式下，按照十八大提出的“嚴格執法”精神，強調進一步完善對行政執法權的全方位監督機制。由于警察使用武器權常常直接影響相對人的權利自由，對其的監督形式已經逐漸突破傳統的立法、行政、司法監督三部分，而將拓展到公民監督、媒體監督、社會團體監督等形式。同時，作為“社會安全的保障者”，這樣的身份要求警察面對危機承擔風險，警察正當的執法權益也應當得到進一步重視和保護。最后，權責一致是行政權行使的重要根基，我國《人民警察法》已經對警察違法或不當使用武器應承擔的法律責任設立了原則性規定，但從落實警察違法責任的發展趨勢來看，其他相關立法應當分別針對刑事、行政、民事等不同責任類型細化規定。

四、解析現行立法與實踐的困境

近期不少警察用槍事件的發生暴露出了我國警察使用武器現狀中存在的一些問題。在今年3月發生的昆明暴力恐怖事件中，警察最初未使用武器被暴徒砍傷，后來在如此危急的情況下，依舊鳴槍示警后擊斃暴徒的行為引發社會熱議，出乎意料的是這次公眾討論的觀點普遍傾向于呼吁給予警察使用武器更大的自由。二個月后在慶安火車站也發生了一起警察槍擊事件，涉嫌暴力襲警的中年男子徐某被當日執勤的鐵路民警李某開槍擊倒，當場死亡，這一事件發生之后民警李某使用武器制止徐某的合法性又立刻成為了公眾質疑的焦點。這些事件不但暴露了警察在執法實踐中常常陷入的尷尬局面，還反映出我國警察使用武器立法與實踐之間存在的困境，這些問題的產生源自于我國當前法律規制體系中的缺陷。為解決實際問題，彌補立法缺失，筆者建議依上文論述將警察使用武器的裁量行為與執行行為進行劃分，從以下四個角度探尋解決之道。

其一，明確立法目的，解釋相關概念。本質上，行政法應當是以保障私權利、限制公權力為目的，確立行政機關在何種情形下、以何種方式干預公民權利到何種程度的規范。我國現行立法中對“警察使用武器”中“使用”一詞的基本含義并未明確。從行為構成來看，“警察使用武器”至少存在三個層面的內容：第一個層面是警察拔出武器的動作；第二個層面是警察舉起武器并用武器瞄準的動作；第三個層面是警察扣動扳機的射擊動作。我國學界傳統的觀點認為在以上三個層面中只有警察的射擊行為可能產生實際損害，因此法律規制也應當主要針對警察的射擊行為。但是，筆者認為這種觀點過于片面，實際上警察拔出武器、舉起武器瞄準的動作，都能產生一定的威懾力和強制力，會直接限制相對人的行為自由，特殊情形下甚至會造成相對人或圍觀者精神損害的后果。因此，為了更全面約束警察使用武器的行為，保障公民權利，筆者認為我國相關立法中“警察使用武器”的表達應當包含上述三個層面的內容。

其二，強化比例原則，彌補立法缺陷。我國當前立法在約束警察使用武器裁量行為的立法模式上主要采用的是列舉形式，列舉式的優點在于直觀明確，但由于其過分具象，難免遺漏。而且隨著社會發展，社會事項表現形式層出不窮，有限的列舉實際無法涵蓋實際生活中難以窮盡的現實情形，在遭遇法律中沒有明文規定的現實情況時，警察在極短的時間內作出精準判斷必然需要明確的法律原則作為行政主體的行為指導。其中最重要的是比例原則，這項原則與警察在使用武器時的裁量行為密不可分，它要求警察依據客觀危害程度利用自己的專業技能和經驗判斷之后采取損害最小的方式和手段來達到制止犯罪與排除危害的目的，滿足妥當性、必要性和法益相稱性三方面要求。

其三，細化具體規則，指導執法實踐。我國立法約束警察使用武器的執行行為的條件與程序的表達都比較傾向于原則性一般化，部分概念邊界模糊，同時缺乏對應的立法解釋。這些問題使得在實踐中相應的法律規則可操作性低，為警察在執行行為中留下了過大的自由裁判空間，增加了不可預期性，從而導致了警察在緊急情況下使用武器時的猶豫踟躕或判斷失當使用武器造成損害后果的情形。以《人民警察使用警械和武器條例》為例，雖然整部法規都在規范警察使用武器的行為，但對于“使用”的概念與內涵卻沒有進行明確的表述。雖然該條例中多處條文用到這樣一個相同的概念，但“使用”一詞的范疇在不同條文下可能有不同的外延，換句話說，在某些條文背景下“使用”僅僅限于開槍射擊行為，而在另一些條文中還包括拔槍警告、舉槍示意、瞄準目標等其他行為。

其四，完善審查機制，落實法律后果。在審查警察使用武器的行為時可以從以下三個方面判斷：首先，警察在使用武器的過程中所作出的判斷是否符合邏輯規律；其次，警察在使用武器中是否盡到合理的注意義務，例如考慮到所在的場合人群密集使用武器會傷及無辜；最后，警察在使用武器時是否存在明顯的不合理行為。法律對于警察違法或不恰當使用武器的行為根據其過錯程度來追究不同的法律責任，當警察履行職責依法使用武器時，也需要對警察合法的職務行為予以保護，健全保密措施，防止重要信息泄露或因媒體曝光過度而對警察本人及其親人朋友產生的不利后果，并提供給其本人或親屬便捷的救濟途徑，避免因為警察在執法實踐中有所顧慮而造成其行政職權的虛置，影響其正常的執法活動。

[1]王順良.論警察使用警械、武器的法律性質與法律責任[J].武漢公安干部學院學報,2005(4).

[2]陳澤超.我國警察武器使用法律制度研究[D].上海：復旦大學,2012.

[3]張明楷.論作為犯罪阻卻事由的職務行為——以司法工作人員的職務行為為中心[J].北方法學,2007(1).

[4]張正新.在履行職責與正當防衛之間——對警察防衛權的再認識[J].法學評論,2009(6).

[5]《人民警察使用警械和武器條例》第9條規定警察判明有放火、決水、爆炸等十五種暴力犯罪行為的緊急情形之一，經警告無效的，可以使用武器；第10條規定了不得使用武器的情形；第11條規定了應當立即停止使用武器的情形.

[6]相應的部門規章及司法解釋包括：公安部發布的《公安機關公務用槍管理使用規定》，司法部發布的《關于加強勞動教養場所警戒工作的暫行辦法》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布的《關于人民警察執行職中實行正當防衛的具體規定》，海關總署、公安部發布的《海關工作人員使用武器和警械的規定》等.

[7]高文英.警察行政法[M].北京:群眾出版社,2004.

Probe Into the Legal Regulation and the Practice of the Use Of Weapons by People's Police——A Perspective on the Police Powers' Development Tendency

Yu Yunsi

(Shanghai ECUPL, Shanghai, 200042)

The use of weapons by people's police is one of the most distinguished police powers in China, which is strictly controlled by the legal regulation. However, there are still some problems in the practice revealed by the recent incident. Therefore, probing into the existing legal regulation system and the recent practices, finding proper solutions will not only help to further improve the system, but also lay great significance in providing guidance on police enforcement practices.

the power of police; the use of police weapons; legal regulation; development tendency

2015—11—27

余韻思(1992—)，女，江西上饒人，華東政法大學研究生教育學院，全日制碩士在讀。

DF74

A

1008—8350(2016)01—0053—04