從社會性別意識缺失看我國離婚救濟制度虛化

張雅維

(山東女子學院，山東 濟南 250002)

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從社會性別意識缺失看我國離婚救濟制度虛化

張雅維

(山東女子學院，山東 濟南 250002)

女性主義法學運用社會性別分析法方法，批判性地剖析了法律制度中存在的性別不平等本質，為法律實現公平正義的價值奠基鋪路，為法學研究提供了新的研究范式。運用社會性別分析審視我國現行離婚救濟制度，其立法目的是為了體現婚姻法“男女平等”“保護婦女兒童老人合法權益”等基本原則，契合聯合國有關人權公約的要求。然而由于立法者和司法者缺失社會性別意識，使離婚救濟制度背離了它的初衷，在司法實踐中極少適用進而被虛化。引入社會性別平等理念，改革離婚救濟制度，促進社會性別主流化進程，實現性別的實質平等是完善婚姻家庭立法應該面對的問題。

離婚救濟制度； 女性主義法學； 社會性別

社會性別理論對傳統的男女不平等的生物決定論提出有力挑戰，女性主義代表人物西蒙娜·德·波伏娃的經典論斷“造成男女兩性不平等的因素,并不是男女兩性生理上的差異,而是社會性別差異,一個女人之所以為女人,并不是生就的,而寧可說是逐漸形成的”*西蒙娜·德·波伏娃 ：《第二性》，陶鐵柱譯，北京中國書籍出版社1998年版，第309頁。，這為社會科學研究打開了一扇新的窗口。社會性別理論認為，在生物學上人類有男女之別，但更多的是文化促成了男性氣質或女性氣質的不同，并且男性氣質或者女性氣質能夠隨著時間和空間的變化而改變。男女兩性具有差異性的社會角色塑造本身帶來的社會分工、社會角色和最終的社會地位的差異，以及一系列社會性別構建為男性身份所具有的優越地位和女性身份的低等級帶來了合法性。*劉明輝 ：《社會性別與法律》，高等教育出版社2012年版，第7頁。

社會性別分析是女性主義法學主要的研究方法，是對傳統法學研究的繼承和批判，它可以判斷一項法律對男女兩性是否產生不一樣的影響，進而探索其產生差異的原因，并尋求解決這種差異的途徑。女性地位的提高有賴于法律的保障，女性權益也需要法律的確認與保護。法律作為社會生活的調節器，在立法、司法環節對女性權利的保障是任何事物也替代不了的。女性主義法學認為法律是有偏向的，看上去中立的法律實質上經過了漫長父權文化的浸淫，早已深深地打上了父權的烙印，法律歸根到底是父權制的產物。法律制度的構建源自人類理性，根據某些資產階級思想家的觀點，人類的理性僅屬于男性，實質上法律制度是以男權為中心建立并完善起來的。法律不能體現婦女的利益和價值，因為法律壓根就沒有吸取女性的體驗與感受。女性主義法學的典型代表人物凱瑟琳·麥金農認為，“法是按照男人看待和對待女人的方式看待和對待女人的”。這一論斷代表了大多數女性主義法學派別的觀點，即歷來的法律中都充斥著男權話語，法律的立場、觀點和視角都是男性的，即便是關于兩性平等的表述，也都是站在男性的角度出發。比如法律規定“婦女享有與男子同等的某某權利”，其潛臺詞便是本來男子享有的權利如今女性也可以享有了。所以這樣的法律當中有意或無意地包含著對女性的歧視。法律集中和抽象地反映了社會生活的實際，是社會生活在法律上的折射，凸顯了父權制性別不平等的現實。因此，強調在法律、法律制度方面必須具備社會性別意識，即要通過批判，努力改變現有法學話語中無視由女性發出的“不同聲音”的狀況，這也正是女性主義法學的一個重要目標*王宏維 ：《女性主義法學：從社會性別視角看法律》，人民網 http://theory.people.com.cn/GB/49150/49153/4874877.html。。千百年來的文化和習俗，固化了男性和女性在社會和家庭生活領域的角色模式，屬于上層建筑的政治和法律不可避免地體現的是男性的視角。

女性主義法學與傳統法學不同，它不僅僅研究人與人之間的抽象關系，對個體的和性別關系因素也均納入其研究范疇。傳統法學更多關注公共領域的法律關系，但是，對于屬于公共領域的政治關系以及屬于私人領域的性別關系之間的相互關系和聯系，顯然關注不夠。傳統法學把人作為抽象的主體來研究，法律的平等往往只作機會平等和形式平等的理解，忽視了性別差異的存在，抹殺了性別差異，從而加重了婦女的不利處境*周安平 ：《社會性別與法學研究》，《婦女研究論叢》2006年第5期。。社會性別分析為法學研究打開了一個新的視角，可以全方位審視法律在制定和實施過程中對不同性別人群的影響，從而實現法律的公平、正義之價值。社會性別主流化也稱為“把社會性別意識納入社會發展和決策的主流”，1997年聯合國經社理事會對社會性別主流化統一定義為：把性別問題納入社會的主流是一個過程, 它對任何領域各個層面上的任何一個計劃行動, 包括立法、政策或項目計劃對婦女和男人產生的影響進行分析*轉引自劉伯紅 ：《社會性別主流化讀本》，中國婦女出版社2009年版，第9頁。。女性主義法學研究運用社會性別理論和社會性別分析方法，分析現行法律規范中是否存在性別盲區,對中立的法律，即以中性的形式表現但本質上體現男性價值的法律進行批判、剖析和揭示。對法律進行社會性別分析，尤其強調法律對男女產生的影響是不一樣的。立法上必須踐行社會性別主流化要求，運用社會性別理論和社會性別分析方法把脈立法全過程，梳理現行法律法規，用性別分析的放大鏡審查、修改和完善。給形式上性別平等的法律注入新的內涵，構建促進性別平等的法律制度，展現法律實質上的性別平等,讓法律真正成為社會性別公正的矯正器*林建軍 ：《法律的社會性別分析及其意義》，《法學論壇》2007年第3期。。

一、離婚救濟制度體現了社會性別平等

社會性別平等的基本內涵，是指不分男性和女性的所有人，都能夠自由發展個人的能力和自由地做出各種選擇，不受各種成見和偏見的影響，也不受社會性別角色分工的禁錮，并且沒有各種歧視的制約和限制。社會性別平等必須做到同等考慮、評價和照顧男性和女性的不同行為，同等考慮男女兩性不同的期望和需求；社會性別平等并不意味著女性和男性必須變得完全一模一樣，而是說他們的權利、責任和機遇，并不由他們生來是男還是女來決定*轉引自劉伯紅 ：《社會性別主流化讀本》，中國婦女出版社2009年版，第8頁。。在基本人權的語境下，平等有三種表現形式，即形式平等、保護性平等以及實質性平等。實質性平等是社會性別平等的終極目標，其基本含義是“結果的平等”或者“事實上的平等”,在性別平等的基礎上，實際上還存在著男女生理的差異，這是不能抹殺的事實；同時，在社會文化上男女兩性同樣存在著巨大的差異，比如對男女社會分工的刻板印象，短時間內難以消除。對于這些現實的差異，我們的立法和司法應該有所作為。國際社會正在通過責任方法和行動方法，努力促進和實現實質上的性別平等。所以，實質性平等也稱為“求差別的平等”，實質上的平等是其追求的目標，而形式上的平等是虛假和空泛的，形式平等的法律往往難以落實，致使女性權益保護被虛化。為了貫徹實質上的平等原則，要求立法者必須從婦女的實際利益出發，正視和承認婦女所處不利地位的現實。以事實上的平等為目標，在制定涉及婦女利益的法律時，充分考慮法律的實施后果能否實現事實上的性別平等，一旦發現法律落空，需及時糾正。必要時給予婦女特殊照顧和保護，啟動“暫行特別措施”，確保女性法律上平等權利的行使和實現，也是實現男女平等的基本途徑*馬憶南 ：《男女平等的法律辨析——兼論婦女權益保障法的立法原則》，《中華女子學院學報》2004年第5期。。

(一)離婚救濟制度旨在實現實質的性別平等

離婚救濟制度設計的目的，是為了解決當事人離婚后的生活變故，消除其生活顧慮，保護離婚當事人中處于經濟弱勢一方，保障離婚后弱勢配偶的正常生活，保障人權。離婚救濟制度主要包括家務勞動補償、離婚損害賠償和離婚經濟幫助制度。由于傳統勢力過于強大，婦女在現實中的政治、經濟和家庭地位離法律的規定還相去甚遠。司法實踐中也進一步印證了婚姻家庭領域婦女的弱勢地位：家庭暴力受害方多為婦女、婦女在離婚財產分割中多處于劣勢、在為數不多的離婚損害賠償和經濟幫助案件中女性訴求者占絕大多數等等。不能否認的是，男女兩性在社會生活的諸多領域確實存在著差異,而且難以消除。這種差異在婚姻家庭領域必然有所反映和體現,往往表現為家庭經濟地位的不平等，典型表現為男強女弱。為了增進男女兩性在婚姻家庭領域的真正平等，對于陷入生活困難的離婚當事人(主要為女性)進行經濟救助，我們需要設計切實可行的具有社會性別意識的離婚救濟制度，真正幫助離婚當事人擺脫經濟困難。只有把蒙在公正頭上的布揭去, 允許它看到人類個體的全部特殊性,采取必要的區別對待, 以同等對待真正相同的事例,區別對待真正不同的事例, 我們才能使公正達到完全的平等*王歌雅 ：《經濟幫助制度的社會性別分析》，《法學雜志》2010年第7期。。

(二)離婚救濟制度履行了國際公約義務保障了婦女人權

國際社會日益尊重和保護婦女人權,聯合國也將此作為評判一個國家和地區文明與進步的標尺，尊重和保護婦女人權已經成為不可阻擋的世界潮流和趨勢。

1979年的通過的聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》，作為最早締約國之一，我國早已向全世界承諾遵循該公約，在政治、社會、經濟、文化領域，采取一切適當措施，保證婦女與男子同等享有人權和自由。為了實現實質上的性別平等，《消歧公約》第4條規定：“締約各國為加速實現男女事實上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視……”也就是說，國家在制定法律、政策的時候，適當向處于劣勢地位的婦女傾斜，不但是被肯定的，而且能夠積極推進男女實質平等的進程，具有積極意義。離婚救濟制度恰恰是一種對婦女權益的差別對待或傾斜保護，是實現性別實質平等在法律上的表現和應對措施，也是保障婦女人權的具體體現。從性別到社會性別的轉變拓寬了政府糾正兩性之間結構性不平等的人權義務，目標直指歷史、社會和文化建構的女性在公共和私人生活、在政治、家庭和社區中的卑微屈從的角色*黃列 ：《社會性別與國際人權法》，《環球法律評論》2005年第1期。。只有在法律中引入社會性別，才能看到男女實質平等的曙光。

二、我國現行離婚救濟制度的社會性別分析

法律中的性別平等，必須尊重性別差異和個體差異，不能把“人”作為一個整體看待，必須考慮不同性別愿望和需求，考慮同一性別群體中不同個體的愿望和需求，兼顧法律對不同性別的作用和影響。權利與義務的制定和設置應該以實現實質上性別平等為目標，決不能從單性別(男性)的角度，一廂情愿地思考和處理性別平等問題，也不能站在所謂“性別中立”的立場制定法律。從價值理念衡量，依據《消歧公約》的“暫行特別措施”規定，表面上看，婚姻法規定的離婚經濟幫助制度、家務勞動補償制度和離婚損害賠償制度契合《消歧公約》的理念，體現了法律的平等觀念。但是，受傳統和思維慣性的影響，離婚救濟制度或多或少還存在著性別盲點。比如家務勞動補償制度，其適用范圍僅對夫妻分別財產制的婚姻有效，對法定財產制的婚姻不適用。該制度的設計，完全漠視我國普遍采用法定財產制婚姻的現實，僅僅從一般的公平理念出發，彌補分別財產制下有可能出現的離婚結果不公平的情況，根本不能實現全面承認家務勞動社會價值的目的，從而可以認定這一制度的設計者缺失社會性別意識，無法實現法律的公平正義。離婚經濟幫助制度、離婚損害賠償制度在司法實務中適用較少被虛化的原因，同樣是因為立法者缺失社會性別意識，制度本身存在的適用范圍的局限性等缺陷造成的。我國現行的離婚救濟制度不僅難以落實，而且還立足于男性視角，認為對婚姻關系中經濟弱勢的女方給予的經濟幫助、家務勞動補償屬于“照顧”的范疇。也并沒有體現法律對婦女從事家務勞動價值的評價和回報，并沒有挑戰家庭中傳統性別角色的分工模式*薛寧蘭 ：《離婚財產權實現中的性別平等》，《中國婦女報》2010年4月23日第A04版。。因而缺少社會性別意識的制度設計，不可能產生對女性平等保護的目的，司法實踐中被法官束之高閣，起不到其應有的作用。

(一)關于家務勞動補償

家務勞動補償制度的目的是在離婚時照顧女方和子女權益，從而更充分地體現婚姻法的基本原則，進而實現兩性的實質平等。由于立法者缺少社會性別的考量，雖然看似對婦女傾斜保護的規定，由于制度設計上的缺陷，難以達到實質性平等的目的?，F行離婚救濟制度中的家務勞動補償已經成為“僵尸條款”，極少在實踐中得到適用，究其原因就是其適用范圍限制在夫妻分別財產制中，不能實現照顧女方和子女權益的效果。中國夫妻財產制的現狀是幾乎普遍采用共同財產制，該規定根本沒有考慮這一現實。共同財產制中不能適用家務勞動補償制度，實質上是對家務勞動社會價值的否定。立法者缺失社會性別意識，背離了社會性別平等的理念。根據2010年的第三期中國婦女社會地位調查，女性承擔家庭中“大部分”和“全部”做飯、洗碗、洗衣服、做衛生、照料孩子生活等家務的比例均高于72.0%,，而男性均低于16.0%；女性承擔“輔導孩子功課”和“照料老人”主要責任的占 45.2%和 39.7%，分別比男性高 28.2 和 22.9個百分點*第三期中國婦女社會地位調查課題組 ：《第三期中國婦女社會地位調查主要數據報告》，《婦女研究論叢》2011年第11期。。婦女在家庭中承擔絕大部分家務勞動，是傳統的社會性別分工模式下的必然結果?；谛詣e不平等的傳統的社會分工模式，極大限制和影響了婦女個人能力的提高與發展，直接導致的結果是，其在家庭中的附屬地位進一步深化。從性別平等的理念出發，立法上應該明確規定家務勞動的社會價值，同時也是夫妻雙方的義務。如果夫妻一方過多承擔家務勞動的，在處理夫妻財產時，另一方理應給予經濟補償。家務勞動補償既可以在離婚財產分割時進行，也可以在其他任何時間進行。在法律上規定對家庭有特別貢獻的一方給予經濟補償，進行傾斜對待，這樣做所產生的效果是積極的。首先，它充分肯定了家務勞動的社會價值；其次，該制度充分體現了公平原則；再次，落實社會性別平等的理念，對家務勞動付出較多的一方進行補償，實現實質上的性別平等。

依據現行《婚姻法》，只有符合下列兩項條件才可能適用家務勞動補償：一是夫妻實行的是分別財產制；二是家務勞動者沒有收入或者減少了收入，減少收入是因為從事了過多的家務勞動，二者缺一不可。即便是這樣，從事家務勞動一方很可能在離婚時因為并不掌握另一方(或夫妻共同)的財產狀況，最后可能一無所得。另外對于家庭的預期收益有貢獻，家務勞動者在離婚時也不可以提出補償。這樣的規定，違背了家務勞動補償制度的立法初衷。家務勞動補償不是照顧，家務勞動同樣可以創造財富。法律必須明確家務勞動補償制度在夫妻共同財產制下也可以適用，這是性別平等的必然要求，也是實現性別公正的需要。司法實踐中，一些法院判決已經突破《婚姻法》第40條的文意限制，對法條進行了目的性擴張解釋，法院適用第40條時更注重經濟補償制度的立法目的和價值追求，而非法條的文字表述。因此，法院如何認定經濟補償的性質至關重要。將第40條擴張適用到采用法定財產制的當事人的離婚訴訟中，實務中為法官所接受，司法上是可行的；第40條為獨立于財產制的請求權，可直接通過夫妻一方個人財產的支付來實現，擴大該請求權在財產制上的適用范圍不具有學理上的障礙；家務勞動的價值不僅等同于家庭財產的增加，對家務勞動的評價體現對夫妻雙方利益的衡量，實現公平的價值追求，最大化體現婚姻家庭領域的性別公正，具有社會學、自然法意義上的正當性。

(二)關于離婚損害賠償

離婚損害賠償的本質主要是以懲罰過錯為目的的賠償，而不是以彌補受害者損失為目的的賠償。為了獲得賠償，離婚當事人千方百計證明對方有過錯，夫妻雙方在法庭上互揭隱私、相互攻擊、彼此怨恨，為離婚后的生活埋下了隱患。事實上，受害婦女更需要的是彌補損失性質的補償而不是報復性質的賠償。*馬憶南 ：《離婚救濟制度的評價與選擇》，《中外法學》2005年第2期。同時，離婚損害賠償制度增加了離婚婦女獲取補償(賠償)的成本，使原本可以通過較少證據支持的彌補損失性質的補償變得復雜化，增加了離婚婦女維權的難度，給離婚婦女增加了負擔，也使法院在認定上增加了難度，造成法院極少認定。比如家庭暴力，一方因為遭受家庭暴力提出離婚和損害賠償時，法院很少做出認定，使該制度在司法實踐中進一步虛化。

由于離婚損害賠償制度存在著缺陷和漏洞,尋求一種新的離婚救濟方式來取代離婚損害賠償制度顯得非常迫切和重要。目前許多國家取消了離婚損害賠償制度,取而代之的是離婚扶養制度。該制度的目的是對離婚時經濟處于弱勢的婚姻當事人給予保護和救濟。因為離婚扶養不需要考慮對方有無過錯,它秉承公平和補償的理念,滲透社會性別意識，消除因離婚對弱勢一方所產生的影響，降低補償成本，對于因離婚導致生活水平嚴重下降的一方在一定時間內給予扶養幫助。該制度的設計雖然強調權利主體的平等,實際上它主要是保護了婚姻關系中經濟處于弱勢的女方利益,從而實現了法律的公平正義,進而維護了社會的穩定。這一制度對我國而言,具有借鑒意義。*夏吟蘭 ：《離婚衡平機制研究》，《中華女子學院學報》2004年第5期。離婚扶養摒棄了離婚損害賠償的弊端，具有經濟幫助的成分，所以可以和經濟幫助合并成為一種新的離婚救濟制度。

(三)關于經濟幫助

經濟幫助制度作為離婚救濟制度的一部分，是指對于離婚后生活水平明顯下降的一方婚姻當事人給予的財產幫助。根據社會的現實情況，大多數家庭中男性比女性的收入高。女方屬于經濟能力較弱的離婚當事人，經濟幫助制度在多數情況下就是幫助女方,看似是對婦女的傾斜保護規定，但由于存在制度缺陷,它并未發揮其真正的矯正作用:第一, 法律沒有明確經濟幫助到底屬于什么性質。在學理上,多數學者將其解釋為“一種道義上的責任”,而“不是夫妻扶養義務的延伸”*楊大文 ：《親屬法》，法律出版社2003年版，第189頁。?；谠摱ㄐ?，法律的這一規定卻不是“法律規定”，沒有強制力，成了可履行也可不履行的道德義務,對當事人的約束力較弱。第二,經濟幫助規定了過于嚴苛的條件。它必須具備一方生活有困難,確實需要幫助；同時另一方有經濟負擔能力的,才能給予他方適當經濟幫助，這兩個條件必須同時具備缺一不可。第三,經濟幫助有嚴格的時間限制，給予幫助的“生活困難”,僅指離婚的時候業已存在的困難,如果離婚后產生的困難則不在幫助之列。第四,法院在適用經濟幫助制度時應該考慮哪些因素，法律沒有明確規定。由于該法律規定過于籠統和原則,沒有明確具體的操作規則和依據,即便是存在需要幫助的情況，法官判決給予經濟幫助的案件少之又少。更重要的是，經濟幫助的數額給付標準過低，大多數情況下“當地基本生活水平”即參照當地最低生活水平, 直接造成離婚后的婦女生活水平大幅下降，甚至出現貧困化現象。“雖然不該把婦女地位低下完全歸咎于司法和準司法機構，但眾多研究表明，婦女平等的最頑固的障礙之一是法院存在的性別偏見。”*麗貝卡·J·庫克 ：《婦女的人權——國家和國際的視角》，黃列譯，中國社會科學出版社2001年版，第489頁。由于法官缺少社會性別意識，當他們在處理案件時，一般會將經濟幫助、家務勞動補償和分割夫妻共同財產一并考慮，對于婚姻弱勢的一方，適當多分一點，體現不出經濟幫助的功能，使經濟幫助制度的適用價值進一步弱化。立法者和司法者社會性別意識的缺失，直接導致了經濟幫助制度的虛化。

1.重構離婚經濟幫助中“生活困難”的標準

適當放寬離婚經濟幫助的適用條件，以達到當地基本生活水平作為經濟幫助的標準顯然不符合社會的實際，改變“絕對困難主義”的認定，采用“相對困難”的標準。如何認定“生活困難”？應該結合“合理生活需要”，以基本維持婚姻存續期間的生活水平確定判斷標準。同時，“生活困難”的認定不應該局限于離婚當時，而是即使在離婚以后，對生活困難的原配偶在一定期限內也應當給予適當幫助。對離婚后弱勢一方的經濟幫助，可以充分體現離婚經濟幫助制度的救濟功能，實現性別公正。另外，經濟幫助還要考慮年老、疾病、無業、撫養子女的狀況，以及婚姻關系存續時間的長短和對家庭的貢獻等綜合因素進行考察，最終確定扶養費數額。

2.明確經濟幫助的性質是當事人必須履行的法律責任

由于現行婚姻法有關經濟幫助的規定過多地關注形式上的平等,忽視了男女兩性在經濟領域和家庭領域實際存在的地位差別，法律實施的過程實際上造成了實際結果的不公平與不平等,表面上看上去公平、平等的規定無法實現,難以落實，最后造成婚姻弱勢一方的利益受損，不能得到法律的有效救濟。男女兩性如果要達到實質上的平等，婚姻法必須重新界定經濟幫助的性質，明確經濟幫助是婚姻強勢一方當事人必須履行的法律責任，使離婚后生活困難的弱勢一方(主要是婦女)仍然體面地生活，得到在住房和經濟生活方面切實有效的幫助，最終實現法律的公平正義價值。

三、結語

平衡好公私領域的界限固然重要，更重要的是堅守法律的公平正義價值，實現私法領域的公平。法律通常在公共領域更有話語權，在私領域法律總是被有意或者無意的忽略，私領域的活動往往會走出法律視野。傳統的父權文化，使女性習慣于依附和從屬地位，女性在私人領域中的身份法律無暇顧及，從而使法律喪失其應有的約束力。所以當“私人關系”在各種場合被不斷強化、建構時,在公共領域中的女性愈發處于孤立的狀態, 而法律則成為虛設。*濮亞新 ：《法律與習俗之間的性別因素——從性暴力個案看婦女權利的法律保障》，載譚琳、劉伯紅主編《中國婦女研究十年》，社會科學文獻出版社2005年版。長期以來我們已經走入了一個嚴重的誤區，即由于我國公有制經濟基礎，成為了消除對婦女歧視的重要的經濟前提和保障，所以建國以來，我們不承認國內存在歧視婦女的現象。立法上我們始終立足于“男女平等”這一前提，如果制定消除歧視方面的法律，就等于承認了我國歧視婦女的現實，從而造成立法處于兩難選擇的境地。如果我們能夠正視現實中社會生活諸多領域存在的歧視婦女現象，以務實的態度對待，我們就會看到制定消除歧視方面的法律還是非常必要的*宗會霞 ：《社會性別與女性人權保障——以西方女權主義為視角》，《南京理工大學學報(社會科學版)》2009年第5期。?！爱攱D女地位與權力較高時，一國總的生活質量也較高；當她們地位與權力較低時，所有人的生活質量也較低?！?理安·艾斯勒 ：《國家的真正財富——創建關懷經濟學》，高铦、汐汐譯，社會科學文獻出版社 2009 年中文版，第 200 頁。離婚救濟制度的立法目的之一，就是為了實現婚姻法“男女平等”“保護婦女兒童老人合法權益”等基本原則，實現法律的公平正義價值，契合了聯合國有關人權公約的要求，具有相當的進步意義。如何將社會性別意識納入社會主流，納入國家政策的制定，特別是納入法律的制定和執行過程中，實現社會性別主流化，中國目前還需要做很多工作，還有很長的路要走，還有許多需要面對和解決的問題：首先，男女兩性的不平等是現實存在的，不能否認在地區之間、城鄉之間和家庭領域中存在的兩性差異，只有正視兩性的不平等現實，才能采取有效措施消除不平等；其次，我國目前缺少成熟、健全、完備的性別平等評估與保障機制，沒有與評估機制配套的法律法規。條件成熟的地方可以嘗試開展這方面的立法工作。在地方立法的基礎上，建立專門的《性別平等法》，配套和完善相應的全國性法律執行與監督機構，尤其是婚姻家庭領域的監督檢查更應該加強；第三，社會性別意識主流化是個長期艱巨的工作，需要從觀念上更新、認識上加強。需要在政策和法律的制定中體現性別平等觀念，在政策法律的執行中貫徹性別平等觀念。其中包括對現有法律進行全面的性別平等檢驗和審查，對存在性別問題的法律及時修訂；對執法工作和國家各領域的工作進行分性別統計、分析和預算，確保每項政策、法律、制度、決策等在落實過程中對男女兩性產生相同的影響和作用，而不是其他。目前，將社會性別納入立法和司法的主流，還有許多工作要做。

一是，要明確社會性別主流化是我國政府對世界的承諾，是政府的責任。第四次世婦會通過的《北京行動綱領》重申了《聯合國憲章》《世界人權宣言》《消歧公約》《兒童權利公約》《發展權利宣言》等公約的基本精神，國家和政府理應認真履行公約義務，明確賦予婦女權力，確保在政策法律的制定過程中傾聽女性聲音、回應女性訴求，確保女性在平等、不受歧視的基礎上參與社會發展，最大限度解放女性的禁錮，實現全社會的共同進步。實現性別平等和社會性別主流化的主要表現即立法中貫徹性別平等的理念，使每一項法律體現性別平等的精神，每一項制度經得起社會性別的檢驗；法律政策的執行者，尤其是司法人員普及社會性別意識，在執法過程中確保每一起案件的公平和公正，當然包括性別的公平和公正。

二是，社會性別平等的理念理應被人們所熟知和接受，尤其是立法者、政策的制定者以及執政者。然而現實的情況是社會性別平等的研究、倡導和推動仍然停留在少數人的小眾行為，遠沒有影響立法和決策，致使我國政策、法律、法規缺少社會性別平等意識，法律政策中規定的貌似對婦女的傾斜保護內容，難以落地、無法實現(我國離婚救濟制度中的規定就是很好的例證)，難以實現實質上的性別平等。在這方面，各級婦聯組織責無旁貸，應該肩負起對立法者、政策的制定者以及執政者宣傳、倡導社會性別平等的職責，加快社會性別平等理念深入人心。

三是,培育和發展非政府組織(NGO)，發揮非政府組織在促進社會性別平等方面的作用。非政府組織不發達，社會性別倡導與推動的行動力度不夠，阻礙了社會性別平等理念的貫徹與落實。目前我國社會性別主流化進程緩慢，一個重要原因就是非政府組織沒有起到應有的作用。

四是，成立全國性的“政策法律性別平等咨詢評估委員會”。目前以江蘇省、浙江省、山東省、天津市、蘇州市等為代表的省、市已經建立了本地區的“政策法規性別平等咨詢評估委員會”，在政策法規起草制定和實施執行過程中全程監控，從源頭和過程把關，對涉及性別平等和婦女權益的內容，發現問題后督促制定機關及時修正。從立法源頭和政策法規實施方面杜絕性別歧視或性別盲視，實現性別的實質平等。地區性性別評估機制的建立，為建立全國性的“政策法律性別平等咨詢評估委員會”積累了經驗、奠定了基礎。只有建立了全國性的“政策法律性別平等咨詢評估委員會”才能督促政府增強社會性別意識，制定綜合性策略，協助政府在制定政策法律時，逐步實施社會性別主流化。

五是，盡快制定出臺《性別平等法》或者《反性別歧視法》，明確性別平等的原則；反對和制止政治領域、文化領域、經濟領域(勞動就業)、家庭領域的性別歧視現象，確保男女兩性在上述領域的平等權利；必要時通過制定“暫行臨時措施”進行糾偏；對違反性別平等的單位和個人，確定主體責任和法律責任。

(責任編輯：張婧)

2016-09-07

張雅維(1966—)，女，山東女子學院教授， “全國婦聯山東女子學院婦女/性別研究與培訓基地”女性與法律方向負責人。

本文系山東省社會科學規劃研究項目(項目編號：12CFXJ10)的階段性成果。

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1003-4145[2016]12-0145-06