基于企業商業秘密視角下我國競業禁止的法律問題研究

改革開放后，社會主義市場經濟制度建立，以及加入世界貿易組織，自由競爭在中國得到大力貫徹，人才流動益加頻繁.但是，現實中出現了這么一個悖論，人才的流動使得商業秘密被大量泄露。有些企業高薪挖人，條件是獲取該勞動者所在原企業的商業秘密，也有勞動者為了增加自身的籌碼，主動透露自己所知悉或所掌握的原企業的商業秘密，這是明顯的市場主體缺乏誠信的表現此種情況下該員工雖暫時得到了利益，但是當其“價值”被榨取干后很可能會被企業拋棄。在行業內失去了落腳之地。

一、企業商業秘密視角下競業禁止的基本理論

1.競業禁止的界定

（1）競業禁止的概念與分類

目前我國法律中的法定競業禁止義務體現在董事、經理及合伙企業的合伙人，《勞動法》中采用的是約定競業禁止制度，使用的名詞是“競業限制”，意思相當于約定競業禁止。本文論述的限于我國勞動法上的競業禁止制度。

（2）競業禁止的法律特征

第一，義務是一種消極的義務。競業禁止義務要求義務主體不得從事特定行為的義務，勞動合同中規定其不得進行某種行為。因此，從本質上看，競業禁止義務屬于消極義務。

第二，競業禁止應當限定時空范圍。雖說競業禁止是為了保護商業秘密，但是不應當過度削弱勞動者的勞動權和自由擇業權。利益的天平不能一邊倒。因此有必要限制競業禁止的時空范圍。

2.平衡勞動權和商業秘密權的利益基礎

競業禁止的法律關系包含勞動關系和勞動關系基礎上的商業秘密保護。勞動合同不同于一般的民商事合同，主體不是完全平等的，內容兼具人身性。勞動關系的人格性從屬性特點決定了勞動關系領域中商業秘密保護的迫切性和必要性。勞動者在勞動過程中不可避免的會接觸到用人單位的一些商業秘密，這就是勞動關系的從屬性。商業秘密也具有人格性。商業秘密基本上是由勞動者創造和使用的，基于勞動關系的特殊性，商業秘密以人為載體，內化與人。在現實中，不少勞動者跳槽的同時，帶走了用人單位的商業秘密，令用人單位蒙受了極大的損失。商業秘密有“一旦喪失就永遠無法恢復”的特性，如果外泄，將給用人單位造成無法挽回的損失。商業秘密的保護和人力資源的流動在上述情形下就產生了矛盾。

二、我國競業禁止立法不足

1.主體不明確

《勞動合同法》第四十二條規定的競業限制主體是：高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。高級管理人員的范圍，可以參照公司法的規定，包括經理、副經理、財務負責人，上市公司的董事會秘書和公司章程規定的其他人。高級技術人員，一般指的是高級經濟師、高級分析師等。但是該條僅僅是限定了主體的職位與身份，并沒有以真實的競業禁止必要為前提來進行規定。

2.內容不明確

第一，業務內容不明確。即使勞動者離職后從事的行業與原單位相同或者說類似，但這并不代表勞動者會使用原先掌握的商業秘密損害原用人單位的利益。現行的法律和法規對競業限制的內容大都是以假想的競爭關系為前提的。

第二，時間僵化?！秳趧雍贤ā芬幎烁倶I限制的期限不能超過兩年，但是對超過兩年的情形卻沒有規定責任。競業限制的具體內容可以由雙方約定，只要不違反法律法規的規定即可。那此處的超過兩年的情況是否屬于違反法律法規的規定？不得而知。

3.有效性爭議

第一，用人單位沒有按約定支付經濟補償金，競業限制條款失效與否。

第二，用人單位違法解除或終止勞動合同后，競業限制條款繼續是否有效。

第三，如果約定的競業限制期限超過2年，超過的部分是否有效。

第四，勞動者違反競業限制條款并支付違約金后，是不是還要承擔該義務。

三、國外的競業禁止制度

1.英國的競業禁止制度

早期英國對競業禁止制度持極端的反對態度，主張當事人簽訂競業禁止的條款一律無效，更嚴重的情況是對那些惡意限制勞動者權利的相關人員被判處刑罰。這樣一來造成了雇主不愿意花費精力和時間對勞動者培訓，妨礙了技術的傳承。英國法院認為保證離職競業禁止合同的有效性需要符合以下五個要件：雇主應當存在可保護的利益；競業禁止須符合社會的公共利益；競業禁止應有必要性；競業禁止協議犧牲的利益小于保護的利益；競業禁止合同具有合理性。

2.德國的競業禁止制度

德國《商法典》明確規定了這個制度。主要有以下幾個方面的特點：一是把對員工權益的保護在法律中明確；二是必須采用書面形式；三是必須有補償?！岸矣萌藛挝辉诟倶I禁止期間，每年應至少應支付勞動者離職前一年年收入的二分之一作為補償金，否則該競業禁止條款將不發生效力。”

四、對于企業商業秘密視角下競業禁止制度的完善

1.限制主體進一步明確

競業禁止限制的主體除了職位上的要求，即要求是高級技術人員和高級管理人員之外，還應具有真實的競業禁止需要。有些員工不可能接觸到企業的商業秘密，比如說清潔工，司機，雖然不排除在特定情況，例如其在工作的時候無意中聽到公司高層談論企業機密，但也不能抱著不怕一萬就怕萬一的心態對所有員工都實施競業禁止，這種意外和員工的就業權遠遠不構成對價。這類員工以勞動，主要是體力換取生存機會，轉型不容易。對“其他負有保密義務的人員”的范圍最好能更詳細的限定，不同的行業采取概括式和列舉式和的統一。或者說用“能接觸到商業秘密”這個概念取代“其他負有保密義務的人”更有實際操作性。

2.限制范圍細化

一是要有可保護的利益。美國的相關立法宣稱，一旦競業禁止保護的范圍超出了用人單位的合理利益，或者是勞動者遭受的損失超出了用人單位的被保護利益，危害社會利益，那就是不合理。

二是時間應容許變通。商業秘密是具有時效性的，像電子產品，跟新換代的速度非常快，2年的期限明顯過長。比如說對于電子信息行業來講，等期限到了，自己原先掌握的技術也已經過時了。而對于某些需要長時間研發的產品，2年又顯得過短了。

3.無效制度的完善

應當明確如果用人單位沒有支付經濟補償金，那么競業限制條款無效。現實中有這么一種情況，用人單位與勞動者簽訂了競業禁止協議，但他們把經濟補償金納入了員工的工資體系中，這種做法是法律所不允許的。這是欺騙行為，抬高了員工的工資，隱含欺詐。此外，假設競業禁止協議中沒有明確用人單位是否需要支付經濟補償金，這種條款不是當然無效的。此時，員工可以和用人單位對經濟補償金的金額及支付方式進行協商，而用人單位明確不支付經濟補償金或者在這個期限內不做回應，那么這個時候該競業禁止協議應視為無效。

參考文獻：

[1][德]卡爾.拉倫茨.陳愛娥譯.法學方法論[M].北京：商務印書館，2003.

[2][德]W.杜茨.張國文譯.勞動法[M].北京：法律出版社，2005.

[3][德]哈貝馬斯.童世俊譯.在事實與規范之間[M].北京：生活·讀書·新知三聯書店，2002.

[4]譚崇臺，任海華.現代西方經濟學[M].山東：青島出版社，1998.

[5]王全興.勞動法[M].北京：法律出版社，2004.

[6]張玉瑞.商業秘密法學[M].北京：中國法制出版社，1991.

[7]黃越欽.勞動法新論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.

[8]張玉瑞.商業秘密.商業賄賂——法律風險與對策[M].北京：法律出版社，2005.

[9]戴永盛.商業秘密法比較研究[M].上海：華東師范大學出版社，2005.

[10]張文顯.法理學[M].北京：法律出版社，1997.

[11]梁慧星.民法學說判例與立法研究（二）[M].北京：國家行政學院出版社，1991.

[12]王家福.中國法學—債法學[M].北京：法律出版社，1991.

[13]郁光華.公司法的本質：從代理理論的角度觀察[M].北京：法律出版社，2006.

[14]賈俊玲.勞動法學[M].北京：北京大學出版社，2003年.

[15]謝銘洋，古清華等.營業秘密法解讀[M].北京：中國政法大學出版社，2003年.

[16]謝鵬程.公民的基本權利[M].北京：中國社會科學出版社，1991.

[17]法制辦.寧波市人民代表大會常務委員會關于修改《寧波市企業技術秘密保護條例》的決定 [BE/OL]http：//www.chinalaw.gov.cn/article/fgkd/xfg/dfxfg/201109/20110900349830.shtml，2013-12-2.

[18]Alina rotaru. Invalidity of non-competition clause in employment law [J].Bucharest University of Economic Studiers，March3，2009.

[19]Alina Rotaru. Invalidity of Non-Competition Clause in Employ Law[J].Perspectives of Business Law Journal，2012（November）

作者簡介：趙金國，寧波大學法學院，法律碩士