建設(shè)工程施工合同中承包人法律風(fēng)險(xiǎn)研究

李金淑(中鐵十六集團(tuán)北京軌道交通工程建設(shè)有限公司，北京市 101199)

建設(shè)工程施工合同中承包人法律風(fēng)險(xiǎn)研究

李金淑
(中鐵十六集團(tuán)北京軌道交通工程建設(shè)有限公司，北京市 101199)

在建設(shè)工程中，施工合同風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的，它的存在必然會(huì)給施工承包方帶來(lái)一定的經(jīng)濟(jì)損失。因此，在合同談判和簽訂的過(guò)程中，研究合同存在的風(fēng)險(xiǎn)，并針對(duì)其做好相應(yīng)的規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)措施，是當(dāng)前施工企業(yè)面臨的一個(gè)重要問(wèn)題。

施工合同；風(fēng)險(xiǎn)；防范措施

1 建設(shè)工程施工合同的特點(diǎn)

1.1 合同的承包人只能是法人。

在我國(guó)只能是具備相應(yīng)資質(zhì)和注冊(cè)資本的法人單位才能成為施工承包人，建設(shè)工程合同的標(biāo)的是建設(shè)工程，具有投資大、周期長(zhǎng)、質(zhì)量要求高、技術(shù)力量全面、且影響國(guó)計(jì)民生等特點(diǎn)。作為公民個(gè)人是不能夠獨(dú)立完成的，所以，公民個(gè)人不能成為承建人。只有經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)的持有相應(yīng)資質(zhì)證書(shū)的施工單位作為企業(yè)法人才可以在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程，成為建設(shè)工程合同的主體。法律禁止企業(yè)無(wú)資質(zhì)或超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的范圍承攬工程。

1.2 合同的標(biāo)的只能是完成建設(shè)工程的行為

建設(shè)工程合同的標(biāo)的只能是完成基本建設(shè)工程的行為而不能是其他事物，建設(shè)工程本身在屬性上具有長(zhǎng)期存在、不可移動(dòng)的特點(diǎn)。這里所說(shuō)的建設(shè)工程主要是指土木工程、建筑工程、線路管道、設(shè)備安裝及裝修等工程，包括鐵路、房屋、港口、水庫(kù)、電站、橋梁涵洞、水利工程、道路工程等等，其工作要求比較高，價(jià)值比較大。對(duì)于一些結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，價(jià)值較小的工程項(xiàng)目，如居民建造自住的住宅，企業(yè)建造的臨時(shí)設(shè)施等，并不作為建設(shè)工程，不適用建設(shè)工程合同的有關(guān)規(guī)定。

1.3 合同具有很強(qiáng)的國(guó)家管理性

首先，由于建設(shè)工程的標(biāo)的物為不動(dòng)產(chǎn)，具有不可移動(dòng)性，會(huì)長(zhǎng)期存在并發(fā)揮作用，影響國(guó)家和社會(huì)生活的方方面面，事關(guān)國(guó)計(jì)民生。其次，從我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)上也可以看出濃重的國(guó)家管理性，在我國(guó)除《合同法》、《建筑法》等法律外，還存在著大量的行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)以及地方性規(guī)章對(duì)建設(shè)工程合同的規(guī)定，其中制定了很多強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。因此，建設(shè)工程合同受到國(guó)家嚴(yán)格的管理和監(jiān)督，具有強(qiáng)烈的國(guó)家干預(yù)的色彩。

1.4 合同為要式合同

建設(shè)工程合同必須采用書(shū)面形式是國(guó)家對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行監(jiān)督管理的需要，也是建設(shè)工程合同履行的特點(diǎn)所決定的。不采用書(shū)面形式的建設(shè)工程合同不能有效成立。但是，實(shí)踐中有時(shí)存在還沒(méi)有書(shū)面形式訂立建設(shè)工程合同，當(dāng)事人已經(jīng)開(kāi)始履行，在這種情況下，根據(jù)我國(guó)《合同法》一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方業(yè)已接受的，認(rèn)為該合同成立，由相關(guān)行政主管部門(mén)責(zé)令在一定期限內(nèi)補(bǔ)簽書(shū)面建設(shè)工程合同。

2 建設(shè)工程施工合同的風(fēng)險(xiǎn)類(lèi)型

2.1 合同無(wú)效的風(fēng)險(xiǎn)，即合同主體不合法或合同內(nèi)容不合法，均會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈的情況下，一些施工企業(yè)為了生存，不得不與業(yè)主簽訂“黑白合同”或以合法形式掩蓋非法目的的合同，而這種合同實(shí)質(zhì)上是不受法律保護(hù)的無(wú)效合同。在簽訂合同時(shí)，一些施工企業(yè)如果對(duì)國(guó)家建筑法律缺乏了解或不透徹，也很有可能會(huì)違反法律規(guī)定，使所簽訂的合同無(wú)效。

2.2 固定總價(jià)合同的風(fēng)險(xiǎn)，即因投標(biāo)報(bào)價(jià)不準(zhǔn)確或工期拖延或其他無(wú)法預(yù)期的情況導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，主要是主要材料、設(shè)備和人工工日、機(jī)械臺(tái)班市場(chǎng)價(jià)格發(fā)生浮動(dòng)導(dǎo)致工程建設(shè)成本發(fā)生變化所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，這樣施工企業(yè)常常會(huì)增加難以預(yù)計(jì)的成本，增加了合同的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

2.3 合同內(nèi)容的風(fēng)險(xiǎn)。這種現(xiàn)象在工程行業(yè)較為常見(jiàn)，通常業(yè)主都會(huì)請(qǐng)專(zhuān)業(yè)的工程咨詢(xún)專(zhuān)家和有經(jīng)驗(yàn)的律師起草合同，使不利于承包商的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任都隱含在合同的條款中。再加上施工單位往往受制于業(yè)主，在合同的簽訂過(guò)程中很難和業(yè)主對(duì)等的進(jìn)行合同談判，這樣，就容易增加履行合同的風(fēng)險(xiǎn)性。其主要表現(xiàn)形式有：不支付或支付極少的備料款；降低進(jìn)度款的付款比例（通常不高于70%）；工期要求緊張；超過(guò)常規(guī)額外增加工程量等。

2.4 工程設(shè)計(jì)變更引起的工程價(jià)款調(diào)增引起的風(fēng)險(xiǎn)。在合同履行中，工程設(shè)計(jì)變更是常事：因工程的設(shè)計(jì)變更，勢(shì)必引起工程價(jià)款的變動(dòng)。但是，由于合同中程序性條款，往往導(dǎo)致承包人得不到因工程設(shè)計(jì)變更而本應(yīng)相應(yīng)調(diào)增的那部分價(jià)款。

2.5 索賠風(fēng)險(xiǎn)，即是指在工程實(shí)施過(guò)程中，因不確定性影響因素的存在，導(dǎo)致索賠事件發(fā)生，從而造成項(xiàng)目實(shí)際工期、實(shí)際費(fèi)用與合同目標(biāo)工期、目標(biāo)費(fèi)用的可能差異。常遇到的問(wèn)題有：因未保存有效證據(jù)，而不能實(shí)現(xiàn)索賠主張；提出索賠要求超出約定或法定的期限；因合同無(wú)約定或者合同約定不明確、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾，使索賠沒(méi)有合同依據(jù)。

3 建設(shè)工程施工合同風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

3.1 增強(qiáng)法律觀念

當(dāng)前，我國(guó)建設(shè)行業(yè)法律法規(guī)越來(lái)越完備，尤其是《招標(biāo)投標(biāo)法》《合同法》等有關(guān)法律的頒布實(shí)施，對(duì)工程招標(biāo)及合同管理提出了具體要求。因此，建設(shè)工程的承包方在簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真閱讀有關(guān)法律法規(guī)，并對(duì)所簽合同的標(biāo)的、計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)、質(zhì)量要求、價(jià)款支付方式、合同履行期限、地點(diǎn)等內(nèi)容，應(yīng)作出明確具體的解釋?zhuān)乐钩霈F(xiàn)歧義，增強(qiáng)合同的嚴(yán)密性和可操作性。同時(shí)，在簽訂合同后，承包方的項(xiàng)目部應(yīng)牽頭制定合同履行的風(fēng)險(xiǎn)控制方案，包括工期、質(zhì)量、安全、索賠、造價(jià)、工程款支付與結(jié)算及違約責(zé)任的預(yù)防等內(nèi)容，以確保工程合同履行全過(guò)程都進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制。

3.2 強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。

將合同談判與合同文本簽訂緊密結(jié)合，把招標(biāo)文件中的重要內(nèi)容轉(zhuǎn)化為合同的條款。例如，固定總價(jià)合同并非承諾對(duì)價(jià)格絕對(duì)不作調(diào)整，施工企業(yè)依經(jīng)驗(yàn)和駕馭建設(shè)工程施工的能力，在承擔(dān)了一定風(fēng)險(xiǎn)后，將正常范圍以外的風(fēng)險(xiǎn)在業(yè)主與自己之間進(jìn)行合理分?jǐn)偅ㄔO(shè)單位應(yīng)適當(dāng)接受。當(dāng)然這需要承包方與建設(shè)單位在合同中預(yù)先就允許調(diào)整的物資的種類(lèi)、價(jià)格、調(diào)整幅度等作出明確約定。從根本上來(lái)說(shuō)，采用固定價(jià)格合同時(shí)應(yīng)考慮優(yōu)先適用于履行周期短、物資材料市場(chǎng)價(jià)格相對(duì)穩(wěn)定的工程，此類(lèi)工程價(jià)格變動(dòng)的幾率和幅度都會(huì)很低，建設(shè)單位與施工單位由此而引發(fā)爭(zhēng)議概率小，符合雙方的利益。

3.3 培養(yǎng)專(zhuān)業(yè)的合同管理人才

由于合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)型強(qiáng)的管理工作，其涉及經(jīng)營(yíng)、預(yù)算、法律、工程管理及公關(guān)等方面的知識(shí)，因此，要真正的防范合同風(fēng)險(xiǎn)，施工企業(yè)還應(yīng)設(shè)立專(zhuān)門(mén)的合同管理機(jī)構(gòu)，重視培養(yǎng)專(zhuān)業(yè)的合同管理人才，建立嚴(yán)格的施工合同管理工作制度，使其全程負(fù)責(zé)施工合同的訂閱、實(shí)施、管理及控制等環(huán)節(jié)，從而使工程合同管理專(zhuān)業(yè)化，最終確保建設(shè)工程的順利完成。如合同在簽訂前，合同管理人員需要了解發(fā)包人的資信和簽訂合同需要具備的基本條件；了解是否具備計(jì)劃部門(mén)的立項(xiàng)文件及其建設(shè)手續(xù)；需要拆遷的是否已經(jīng)到位等等，這些都需要專(zhuān)業(yè)的合同管理人才實(shí)施并落實(shí)，只有這樣才能使合同管理專(zhuān)業(yè)化，并以最大可能性來(lái)規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)。

3.4 推行工程擔(dān)保制度

推行工程擔(dān)保制度，是向第三方轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)非常有效的法律保證。在建設(shè)工程中要防范合同風(fēng)險(xiǎn)，推行工程擔(dān)保制度，有利于規(guī)范業(yè)主行為，也有利于保證合同履約，在確保工程質(zhì)量的前提下，按時(shí)完成工程建設(shè)。因此，在建設(shè)工程合同管理中，應(yīng)引入工程擔(dān)保制度，以適當(dāng)轉(zhuǎn)移合同當(dāng)事人的風(fēng)險(xiǎn)。

另外，由于建設(shè)工程工期長(zhǎng)、工程量大，且自然環(huán)境和社會(huì)條件的復(fù)雜性，因此在施工中產(chǎn)生索賠是不可避免的。索賠并不可怕，關(guān)鍵是要推行索賠制度，轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，使已發(fā)生的索賠損失降至最低。從以下幾點(diǎn)說(shuō)明：首先，在簽訂合同時(shí)應(yīng)明確規(guī)定合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，預(yù)測(cè)合同風(fēng)險(xiǎn)，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；其次，在合同整個(gè)履行過(guò)程中，工程管理人員要熟悉施工規(guī)范，隨時(shí)根據(jù)施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況，結(jié)合施工規(guī)范做好工程簽證索賠，以最合理方式履行合同。最后，承包方可要求工程技術(shù)人員和合同管理人員注意日常資料的收集，特別是要對(duì)可能引起索賠的項(xiàng)目進(jìn)行跟蹤，一旦發(fā)生索賠事件，可為索賠提供第一手資料。

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