經濟全球化與國際私法的變革——李雙元教授國際私法思想評析*

周后春

(廣州大學法學院，廣東 廣州 510006)

經濟全球化與國際私法的變革
——李雙元教授國際私法思想評析*

周后春

(廣州大學法學院，廣東 廣州 510006)

經濟發展的全球化使得以涉外民商事關系為調整對象的國際私法出現了新的變革。李雙元教授在國際私法的趨同化，國際民商新秩序的構建，國際社會本位理念，國際私法的人權保障，財產法體系的構建等方面所提出的系列觀點順應了經濟全球化的時代特點，在和平與發展的時代大背景下將得到不斷發展。

經濟全球化;國際私法;變革

經濟全球化是當代國際社會經濟發展最顯著的特征之一。隨著經濟全球化的發展，跨國人口流動不斷增加，國際民商事流轉關系不斷加快。在這樣的時代背景下，以涉外民商事關系為調整對象的國際私法必然會發生一些新的變化。對于國際私法隨著時代的發展而產生的一些新的變化，我國著名國際私法學者李雙元教授提出過一系列觀點，本文將對經濟全球化背景下國際私法所產生的變革進行闡述，并對李雙元教授的國際私法思想進行評析。

一、國際私法的趨同化走勢

一國的國際私法立法是堅持自己的民族特色，拒絕學習與借鑒外國國際私法，保持本國的獨立性與特色，還是堅持融入國際社會，吸收、學習與借鑒外國國際私法，盡量與國際社會的普遍實踐保持一致，并積極參與國際法律的統一化？對于這個問題，李雙元教授明確地指出一國的國際私法立法應堅持趨同化的路線，并創造性地提出了“國際私法趨同化”及“法律趨同化”的概念。李雙元教授指出，國際私法的趨同化，乃指各國的國際私法隨著國際民商事關系的迅猛發展，逐漸相互吸收、相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致的現象。其表現是在國內法制的創制和運作過程中，越來越多地涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例，并積極參與國際私法統一的活動等等*〔2〕〔5〕李雙元.國際私法學[M].北京：北京大學出版社，2000.73-74.。對于當代國際私法趨同化走勢的動因，李雙元教授指出，當代國際私法所表現出來的這種趨同傾向的加強，主要是根植于國際政治、經濟形勢的新發展。在當今國際社會，“和平”和“發展”已成為兩大潮流。就整個國際社會來看，如果要謀求共同的發展，不去努力建立起反映國際經濟秩序的國際法律環境，那也是肯定達不到目的的。國際私法的趨同化傾向的加強便正是在這種各國競相改善自己國內、國際法律環境的活動中出現的。當代國際私法趨同化傾向的加強，還由于為了求得經濟的迅速發展，全世界各種區域性經濟共同體經濟聯盟不斷涌現，它們都致力于消除妨礙經濟共同體聯盟內部法律歧異的障礙。當前國際私法發展中所表現出的這種趨同化傾向的加強，還與法律文化的交流速度與規模隨著國際社會的客觀需要和信息資料的傳播手段迅速發展而日益擴大有著直接的關系〔2〕。在國際私法趨同化的基礎上，李雙元教授進一步提出了法律趨同化的概念。李雙元教授指出：所謂法律趨同化，是指不同國家的法律，隨著社會需要的發展，在國際交往日益發達的基礎上，逐步相互吸收、相互深透，從而趨于接近甚至一致的現象。在國內法律的創制和運作過程中，法律趨同化主要表現為越來越多的涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例。在國際法律的創制和運作過程中，主要表現為積極參與國際法律統一的活動和接受或加入已有的國際造法條約。法律趨同化現象的產生決不是偶然的，它既有著深刻的社會的、經濟的、政治的因素的影響，也有法律自身發展演變的必然要求*李雙元等. 中國法律趨同化問題之研究[J]. 武漢大學學報，1994，(3).。李雙元教授還從哲學中矛盾的同一性與斗爭性的角度對法律趨同化理論進行了論述。李雙元教授指出：在研究矛盾的斗爭性和同一性問題時，雖然，一方面，我們必須承認，世界上的萬事萬物，毫無疑問，確是包含著矛盾，通過矛盾雙方的斗爭，舊的矛盾解決了，但新的矛盾又產生了。但是也必須看到，斗爭結果，只是在于建立一種新的同一和和諧。而從人類社會的歷史進程來看，表現為革命或者變革的斗爭的目的，也只是為了建立起一種新的至少相對于原來的來說更有利于社會進步和生產力發展的更為和諧的社會秩序或社會制度。因而在斗爭性和同一性二者之間，建立新的同一性是目的，而斗爭只是手段。李雙元教授還指出：我們應該堅決摒棄斗爭哲學就是最高的哲學，斗爭就是一切的觀點，應盡全力建立一種穩定祥和的國內、國際社會秩序，并把發展經濟、改善人民生活，推動社會全面發展擺在至高無上的地位*李雙元等. 當代國際社會法律趨同化的哲學考察[J].武漢大學學報，1998,(3).。對于國際私法的趨同化，李雙元教授并沒有采取絕對化的觀點，他認為，國際私法的趨同化既然只是一種趨同化傾向，只是一種走向協調或一致的趨勢，那就絕不是說，各個國家的國際私法的民族的、歷史的、經濟的及社會的種種差異已經不復存在，國際私法已經或最終完全變成了國際法〔5〕。

筆者認為，在當今經濟全球化的大背景下，國際私法的趨同化應該說是當代國際私法發展的趨勢。在當今的經濟全球化時代，各國法律制定應盡量的走向趨同。如果各國的法律差異太大，那么當一個國家的國民走向另一個國家時，如果適用行為地法律或者其他與他本國差異太大的法律，則他肯定會感到不適應，不協調，會出現無窮無盡的矛盾與沖突。正如有的學者所指出的，法律體系的劃分嚴重地妨礙了商品與服務的國際流通。如果所有的交易適用的法律在全世界都是統一的，那么世界將變得更加美好，統一的法律使人們在法律上具有更多的可預見性和安全感*[英]施米托夫. 國際貿易法文選[M].趙秀文選譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.98.。從法理學的角度來看，人類傾向于生活在一個有規則的世界當中，如果人類對自己的行為沒有合理的預期，那么他面對反復無常的規則就會變得無所適從。正如有學者所指出的，自然進程所具有的占支配地位的規則性對人類生活大有益處。如果沒有這種規則性，我們就會生活在一個瘋狂混亂的世界。在這個世界中，我們會被反復無常且完全失控的命運折騰得翻來覆去，似同木偶一般*〔12〕〔13〕博登海默. 法理學法哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，1999.221.322-323.330.。從經濟發展的角度來看，一個國家要發展本國經濟，必然要使本國經濟與國際經濟融為一體，不斷的吸引和利用外資。為了吸引和利用外資，我們就必須提供一整套與國際社會的普遍實踐相適應的法律制度，使得我們的法律制度與國際社會的普遍實踐相趨同，以此為國際商人提供一種合理的預期。正如李雙元教授所指出的：在國際經濟競爭日益激烈的情況下，如果不經常注意改善自己國家的法律環境，使之對國際資金、技術和人員流向自己國內具有更大的吸引力，那就會降低自己在國際競爭中的能力，使本來可以利用的有利因素得不到充分的利用，使本來可以發揮的優勢得不到充分的發揮，國家經濟的發展速度就會減慢下來。而就整個國際社會來看，如果要謀求共同的發展，不去努力建立起反映國際經濟新秩序的國際法律環境，那也是肯定達不到目的的*李雙元. 國際私法學[M].北京：北京大學出版社，2000.73.。從國際私法所調整的對象來看，與其他法律部門相比，各國的國際私法規則更加容易走向趨同。國際私法以涉外民商事關系為調整對象，民商事關系主要涉及到交易規則，屬于私法的范疇，與公法性法律相比，各國國際私法的趨同化進程無疑會更快，各國國際私法更容易走向趨同。正如有學者指出的，商法的某些方面“在全世界都相同”*〔10〕〔11〕[英]施米托夫. 國際貿易法文選[M].趙秀文選譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.229.244.127.。支配貿易的法律既不是資本主義的，也不是社會主義的，它是達到某種目的的手段。因此，盡管此類交易的受益人因國家的不同而異，但這并不妨礙國際貿易的發展。國際貿易法則建立在整個世界都能接受的基本原則基礎上〔10〕。國際貿易法在所有國家都表現出越來越多的相似之處，而且這些相似之處已經遠遠超出了這一法律部門性質的要求。這種相似之處看來也超出了世界上計劃經濟國家與自由市場經濟國家的劃分，以及源于羅馬帝國的大陸法系制度與源于英國的普通法制度的劃分〔11〕。值得注意的是，李雙元教授所提出的國際私法趨同化概念的科學性不僅在于他提出了各國國際私法的相互趨同，而且在于李雙元教授在認可各國國際私法相互趨同的同時也承認各國國際私法之間的差異性。筆者認為，李雙元教授的這一闡述無疑是在當前國際社會的現實背景下對國際私法的趨同化所做的最科學的闡述。在當前民族國家依然存在，國際社會主要是以國家，而不是以超國家組織為主要主體的現實背景下，國際社會的國際私法固然只會是逐步趨同，而不可能完全國際化，變成完全的國際法。正如有學者所指出的，一個旨在實現正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創設一種切實可行綜合體和諧和體。這是一項充滿了巨大困難的使命，而且迄今尚未發現一項杰出計劃在實現這一目標時能夠聲稱自己體現了“絕對的正義”。在努力尋求具體解決方法時，人們不得不考慮大量的變量和偶然情形。更有進者，有關合理調整上述三個價值間關系的方法，在各個國家是不同的，在一國歷史發展的各個階段是不盡相同的，而且在不同的政治、社會和經濟條件下也是不盡相同的〔12〕。

二、國際民商法律秩序的變革：國際民商新秩序的理論建構

一個法律制度若要恰當地完成其職能，就不僅要力求實現正義，而且還須致力于創造秩序。法律旨在創設一種正義的社會秩序〔13〕。國際私法的目標即在于創設一種正義的國際民商事法律秩序。對于國際民商事法律秩序的構建，李雙元教授在批判舊的國際民商事法律秩序的基礎上，創造性的提出了構建國際民商新秩序的概念。他指出，建立在舊的國際政治秩序和舊的國際經濟秩序上的舊的國際民商秩序蘊含著極大的不平等、不公正和不合理。其缺陷和不足主要表現為：(1)較大程度的無序性。迄今為止，無論是國際私法的理論還是國際私法的國內、國際立法與司法實踐，都相當的不成熟乃至落后。尤其在立法上，“真空”、“盲點”比比皆是，國際民商事關系中的許多問題尚未納入法律調整的范疇，這就勢必造成了國際民商法律秩序的無序性。(2)一定程度的封閉性。以國際民商關系為調整對象的國際私法發展到今天，仍以各主權者的國內立法為主，國際立法所占比例不大。整個國際民商關系被分割為各國的涉外民商關系來加以對待，國際私法的立法、司法可以說處于一種各自為政的局面。絕大多數國家由于國際意識薄弱，因而在立法、司法實踐中很少顧及國際民商關系的整體性。它們只是片面的注重保護本國及本國當事人的利益。沒有或者至少沒有完全平等的對待外國人，保護外國人的權益。(3)秩序模式僵化、缺乏靈活性。就目前已有的沖突規范，特別是各主權者制定的沖突規范來講，大多十分簡單、粗糙，法律適用規則一般都極為概括，往往只給某一類法律關系規定一個連接點。面對日趨復雜多樣的國際民商事法律關系，使人感到傳統沖突規范的僵化與呆板。基于舊有的國際民商秩序的不合理與不和諧，李雙元教授提出了國際民商新秩序理論，要在國際社會建立一種新的國際民商秩序。李雙元教授指出：國際民商新秩序是對舊的國際民商秩序進行揚棄的結果，它必須克服舊秩序中不公平、不合理、不平等、不科學的成分。詳細來說，首先，國際民商新秩序是全球整體意識不斷加強的產物。隨著科學技術和生產力的發展，國際民商事交往越來越頻繁，由此產生的各種關系愈來愈復雜。各國基于自身利益與共同發展的考慮，必然會通過各種途徑來協調彼此的立場和習慣做法，建立交易秩序，以保障民商事交往的順利進行。這種在國際共識的基礎上建立的國際民商新秩序應是一個有序、開放、靈活的大系統，它的建立和維持需要一整套健全和科學的國際民事法律體系。其次，國際民商新秩序必須謀求不同社會制度、不同發展水平的國家、人民之間民商事交往的開展和他們民商事權益的平等保護。為此，必須廢除各種“不平等的互惠”，采取有效的法律和經濟措施，把各種形式上的平等落實為真正的、實質上的平等。在國際民商活動中應堅持誠實信用原則與公序良俗原則*李雙元等.關于建立國際民商新秩序的法律思考——國際私法基本功能的深層考察[J]. 法學研究,1997,(2).。

對于國際民商新秩序的構建，李雙元教授提出要建立一個平等、誠信與國際合作的新秩序。筆者認為，在經濟全球化時代，要實現世界經濟的可持續發展，創建一個平等、誠信與合作的發展環境是非常有必要的，而作為以涉外民商事關系為調整對象的國際私法在構建平等、誠信與合作的國際民商新秩序中必將發揮基礎性的作用。由于時代的變化，涉外民商事關系發生了新的變化，以涉外民商事關系為調整對象的國際私法必然也會發生新的變化，傳統國際私法是建立在國際民商舊秩序的基礎上，其立法理念主要是以國際民商舊秩序為基礎，固然不能適應當代國際經濟全球化的發展，在當今經濟全球化時代，隨著跨國民商事流轉關系的增加，國際社會更需要一個平等、誠信與合作的民商事交往的環境，國際私法必然也將發生新的變革，并以平等、誠信與合作的國際民商新秩序的構建為目標。對于經濟全球化背景下國際民商新秩序的構建，筆者認為，新秩序的建立首先應有一個平等的理念，有的學者指出，為正義而斗爭，在許多情形下都是為了消除一種法律上的或為習慣所贊同的不平等安排而展開的，因為這種不平等安排既沒有事實上的基礎也缺乏理性*博登海默. 法理學法哲學與法律方法[M].鄧正來譯. 北京：中國政法大學出版社，1999.315.。而國際民商舊秩序中往往包含很多不平等、不合理的理念。如在外國法的適用方面，很多國家都主張應優先適用法院地法，而不是內外國法平等適用。在內外國人民事法律地位方面，有些國家的立法對內外國人采取差別待遇，優先保護內國人的利益，而對外國人采取歧視待遇。在法律適用，尤其是在婚姻家庭的法律適用方面，有些國家的立法優先保護男方的利益，對非婚生子女采取歧視待遇。在當今經濟全球化時代，如果一個國家的國際私法立法仍然堅持國際民商舊秩序時期的理念，對內外國人實行歧視待遇，顯然不利于吸引外資，不利于擴大本國的對外交流，不利于本國經濟融入世界經濟的大環境中，從長遠來看，對一個國家的發展肯定是不利的。在沖突規范類型的選擇上，國際民商舊秩序時代主要是以單邊沖突規范，適用法院地法為主，這顯然不能適應當今經濟全球化的發展。在當今經濟全球化時代，人口跨國流動大量增加，跨國交易不斷繁榮。如果調整涉外民事法律關系的沖突規范只規定了一個連結點，則該涉外民事法律關系是否有效將僅取決于一個國家的法律，與規定有多個連結點的沖突規范相比較，其被判定為不成立或無效的可能性大大增加。而若涉外民事法律行為被一國宣布為不成立或者無效，則等于就是禁止人們在該國從事涉外民事法律行為，這無疑會妨礙人類跨國交往的進行，進而阻礙經濟全球化進程。與只規定一個連結點的沖突規范相比，選擇適用的沖突規范由于規定當事人可以在兩個或兩個以上國家的法律中選擇其中之一調整他們之間的涉外民事法律關系，因此，該涉外民事法律關系被判定為成立或有效的可能性會大大增加，這無疑會便利人類的跨國交往行為，進而適應當今世界經濟發展的全球化進程，選擇適用沖突規范的發展是經濟全球化對沖突法的變革提出的客觀要求*屈廣清,周后春,陳小云. 論選擇適用的沖突規范在當代的發展[J]. 甘肅政法學院學報, 2003,(3).。在國際合作的理念上，國際民商舊秩序主要以國家為中心。筆者認為，在當今經濟全球化時代，雖然國家仍然主要是國際法最主要的主體，國家利益仍然需要得到重點保護，但一個國家在保護本國利益的同時必須同時考慮整個國際社會的整體利益，在國際交往中必須有一種國際合作的精神與理念，在國際私法立法中必須考慮到國際社會的普遍實踐，并積極參與國際私法的統一化。在經濟全球化時代，如果一個國家仍然只是絕對的堅持本國利益，則肯定是不利于這個國家融入經濟全球化進程的。正如有學者指出的，我們這個時代所面臨的主要問題之一，是必須使各民族國家的需求與國際合作的思想協調一致。當今世界的秩序仍建立在我們所效忠的民族國家的傳統觀念上，但我們卻不能忽視日益增長的國際主義的趨向*〔21〕[英]施米托夫. 國際貿易法文選[M].趙秀文選譯.北京：中國大百科全書出版社，1993.226.178.。

三、國際私法立法本位的變革：國際社會本位觀念的產生與發展

一國的國際私法立法是堅持國家本位的觀念，站在民族國家的立場與國際社會脫節，還是堅持國際社會本位的立法理念，堅持國際合作呢？對于這個問題，李雙元教授旗幟鮮明的提出了國際社會本位的立法觀念。他指出：國際社會法律發展的一個走勢是在國際國內立法司法活動中，國際社會本位觀念將大大提升。在21世紀，國際法必將進一步深入到某些傳統上純為國內法調整的社會關系中去，一國的法律遵循某些國際社會公認的準則將成為必然，個人以至國家在行使自己的私權和主權權利時，都不能不去考慮整個國際社會的共同利益*李雙元等. 國際社會法律發展基本走勢的展望[J].湖南師范大學學報, 1995,(1).。人類社會普遍聯系和依存關系的加強，在高新科學技術迅猛發展的時代，個人或國家的任何放任行為，都可能直接間接給國際社會和整個人類帶來破壞性以至災難性的后果*李雙元等. 國際社會本位的理念與法院地法適用的合理限制[J].武漢大學學報, 2001,(5).。筆者認為，李雙元教授所倡導的國際社會本位觀念是經濟全球化對國際私法立法的時代要求。在經濟全球化時代中，經濟利益需要把各國緊密地聯系在一起。但我們應當注意的是，我們所處的社會仍然是一個主要由眾多主權國家所組成的國際社會，和國內社會相比，它是一個高度分權的社會。國際社會的基本結構顯示，它是一種橫向的“平行式”社會，在其成員之上不可能有一個超國家的世界政府存在。因此，國際社會沒有一個統一的最高立法機關來制定法律，沒有一個處于國家之上的司法機關來適用和解釋法律，也沒有這樣一個行政機關來執行法律。國際社會基本上是一種以國際社會的主權者“平等協作”為條件的法律體系，是一種國家之“間”的法律體系。因此，國際法常常被認為基本上是一種較弱的法*梁西. 國際法[M]. 武漢：武漢大學出版社，2003.11.。正是由于國際社會是一個主要由各主權國家所組成的社會，因此，從理論上講，各主權國家都可以自行其是，按照自己的意志而不顧及國際社會的整體利益去從事各種行為。但如果各國在國際舞臺上都采取這樣的一種單邊主義的態度的話，則國際社會將會沖突不斷，永無寧日，安定有序的國際和諧社會將蕩然無存。如果各國在立法與司法中都以國際社會本位觀念作為指導的話，那么各國的任何立法與司法行為都將兼顧到別國的利益，考慮到國際社會的整體利益，從而使得國際社會的利益能夠實現平衡，和諧穩定的國際國內社會也會因此而產生。正如有學者所指出的，我們這個時代的顯著特征不是噴氣式飛機，也不是原子彈，而是國際意識的重新覺醒。使民族國家這個概念與我們的國際責任協調一致，是我們時代的任務之一〔21〕。

在國際社會本位的觀念下，李雙元教授對國際私法的性質與功能也提出了新的認識。在國際私法的歷史發展中，有一個非常重要的基礎性問題就是國際私法到底是具有國際法還是國內法的性質，圍繞這一問題國際上形成了三大理論學派，即國際主義學派、國家主義學派、比較學派。國際主義學派把國際私法看作國際法，認為國際私法的目的是為了給不同國家國內法創造有利的共存條件，在國際私法中起決定作用的應該是平等地適用內外國法律。法國國際主義學派的代表人物畢耶指出，如果國際私法在國際范圍內得不到統一就等于法律不存在。荷蘭的杰特認為，國際私法是用來幫助個人在普遍的環境中作為“人類共同體”的成員而生活的一種法律。德國的齊特爾曼認為，所有國家應相互尊重，并且保證外國公民的權利在自己的領土內不受阻礙地得到行使，乃國家的國際義務。國家主義學派認為國際私法不是普遍的而是特殊的，不是國際的而是國內的。各國國際私法只是自己國內法的一個分支。德國的科恩認為，各個國家在國際私法這個領域固然也有必要考慮其他國家，但這種考慮并不是一種法律上的義務，而是一種從道義上加強法律的感服力的考慮。法國的尼波耶認為，國際私法是國內公法的一部分，沖突規范首先應是一些單邊沖突規范；國內法在所有可能解決涉外民事關系的法律中居于最優先的地位；外國法完全是一種事實，而且在需要適用外國法時，至少應該以該外國法與內國法存在著某些共同的地方作為前提條件。在英美的國際私法理論中，無論是斯托雷的著作還是戴西和比爾的著作都貫穿了一條屬地主義路線，一致認為外國法只是一種“事實”，并且在實踐中把許多問題識別為程序問題，從而盡可能地擴大法院地法地適用范圍。比較學派的出發點是，國際私法這個法律部門每天要處理的都是涉及各國法律制度的一些問題，因而各國不但要適用自己的內國法，也要適用外國的內國法；它們在考慮自己的沖突法制度時，也不能不考慮有關國家的沖突法制度，甚至在很多情況下還要適用別國的沖突規則；在考慮自己的主權利益時，還要尊重別國的主權利益，以追求公正合理的國際民商事法律關系的發展。在不同的歷史時期，上述三種學派都有過發展，但直到二戰結束以前，國際私法統一化運動一直是步履艱難的事實和過程。縱觀“法則區別說”以后的國際私法，始終未能擺脫單純著眼于從相互抵觸的國內法中選擇其一且往往優先選擇國內法加以適用的傳統。基于這一現狀，李雙元教授指出：上個世紀80年代以來國際社會政治、經濟形勢發生的重大變化必然會導致以解決國際民商法律沖突為己任的國際私法性質和功能的重大變化，即國際私法由著眼主權優位向追求平位協調發展。所謂平位協調，乃指各主權者對國際民商法律沖突的解決，立足各國法律平等，通過消除不同法律的抵觸或減少、避免法律沖突來實現國際社會民商法律的協調。李雙元教授還指出：在相互依存性日增的國際關系中要維護穩定的和平和持續的發展，必須有相互作出種種妥協的勇氣，以達到在協調的基礎上建立起國際社會的各種新秩序。作為新的國際秩序的重要組成部分的國際民商法律秩序，也必須以妥協與平位協調為基礎。歷史的經驗教訓及現實力量的組合都表明，通過把一種制度、一種文化、一種法律強加于別的國家的手段來構建國際社會新秩序，都只會導致和平和發展的破壞。李雙元教授還指出：隨著科技的高度發展，國際空間日益狹窄，各主權者不得不更加慎重地采取行動和適當收縮意志延伸的空間；而全球共同關注的問題日增不但要求主權者相互妥協，更需要相互間的合作。在本世紀的最后幾十年，那種認為國際問題仍受各主權者本國權力的約束是極其荒誕的，即使其中具有民商事性質的國際問題也非某個主權者所能解決。國際社會共同關注的問題要求各主權者在解決國際民商法律沖突問題時，不能簡單地只顧及自己的利益，也不能僅靠單方的努力解決共同的法律沖突，而是不僅需要協商和妥協，更需要合作*李雙元等. 世紀之交對國際私法性質與功能的再考察[J]. 法制與社會發展, 1996,(3).。筆者認為，李雙元教授所提出的國際私法應追求平位協調的價值取向的觀點無疑體現了經濟全球化的時代特點，在我們所處的這個經濟全球化時代，如果各國仍然堅持認為國際私法僅僅只是國內法，立足于主權優位去處理有關的國際私法問題，則這樣做的結果只會使得這個國家脫離經濟全球化進程，使得國際社會產生更大的矛盾與沖突，這無疑是不利于和諧穩定的國際社會的建構。

四、國際私法對人權的促進和保障

對于國際私法對人權的促進和保障，李雙元教授在國際私法的基本原則中較早的提出了保護弱方當事人合法權益的原則。先生認為，人類社會雖已進入知識經濟時代，但發達國家和發展中國家貧富的差距，資本和技術輸出國和輸入國經濟實力的差距，每個國家富人和窮人的差距，雇主與勞動者的差距，以及企業與消費者、男人與婦女、父母與子女之間的利益上的各種矛盾都還在。如果只滿足于形式上的平等互利，而不從國際私法制度上保障實質上的平等互利，仍將不能推進國際民商事關系的發展。因此，在國際私法處理上述種種跨國性的私法關系時，強調保護弱方當事人合法權益的原則，不應該被視為一個無關緊要的問題*李雙元.國際私法學[M].北京：北京大學出版社, 2011,(32).。李雙元教授還指出，憲法對沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法的時候，沖突規范必須符合憲法；二是在適用外國法的時候，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。這種觀念上的轉變，已經體現在各國的國際私法立法和司法實踐中。和內國憲法中基本權利相對應的，是國際人權條約中規定的人權，這些條約可以視為各國公認的正義標準的集中體現，對于國際私法有重要影響*李雙元,王葆蒔. 論國際私法在我國的地位及發展方向[J]. 中國國際私法與比較法年刊，2008.101-104.。筆者認為，對人權的促進保障應該是經濟全球化時代國際私法所應追求的重要價值取向之一。在經濟全球化時代，雖然參與經濟全球化的國家與個人都能從經濟全球化中得到一定的利益，但經濟全球化并不意味著各個國家與個人都能得到均等的發展，貧富差距、強弱差距在經濟全球化時代依然會產生，因此，國際私法在促進經濟全球化發展，制定有利于發展經濟全球化規則的同時，應兼顧對弱勢群體，對人權的保護。有學者認為，人權法一方面同刑法、民法等法律一樣是一個獨立的法律部門，另一方面，人權法又是滲透在憲法與各部門法中的一種“綜合性”的法律，而不是一個獨立的法律部門，人權規范及原則幾乎滲透在一切法律部門中，并是它們應當實現的基本價值*李步云.人權法學[M]. 北京：高等教育出版社, 2005.。事實上，在當代國際私法的立法與司法實踐中，很多國家都加強了人權的國際保護。

如：為了保護消費者作為弱方當事人的利益，在涉外消費合同法律關系中，有的直接規定適用消費者慣常居所地法，如加拿大魁北克國際私法。有的則將當事人意思自治作為一般原則，然后將消費者慣常居所地法作為一種限制補充，如德國國際私法第29條第2款規定，沒有選擇準據法的，在第1款規定情形下成立的消費契約，不適用本法等11條第1款至第3款的規定，其契約形式適用消費者慣常居所地法。還有的國家認為消費合同中的強勢方當事人往往會利用自己的優勢地位，使得法律選擇中的意思自治原則成為侵犯消費者權益的一種工具，因此，這些國家的立法規定限制或者排除國際消費合同中的意思自治原則。如瑞士聯邦國際私法第120條第2款規定，法律的選擇被排除在外。德國1986年國際私法立法第29條規定，當事人選擇法律，不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規定應有的保護。所以這些規定的目的都在于限制當事人法律選擇的自由，以維護作為弱方當事人的消費者的人權。為保護作為弱者的勞動者(雇員)的利益，各國國際私法紛紛做出有利于保護勞動者的規定，如1986年德國國際私法第30條規定，：“(1)在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據的法律中保護雇員的強制規定，當事人沒有選擇時，適用本條第2條的規定。(2)在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：1、雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或2、雇傭雇員的機構所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯系時，可以適用該另一國家的法律。”此外，1996年列支敦士登國際私法第48條，1998年突尼斯國際私法法規第67條都有關于保護勞動者的規定。從各國有關涉外勞動合同的法律適用來看，各國主要從兩個方面對勞動者提供保護：首先，當事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者(雇員)由法律所提供的強制性保護；其次，在當事人無法律選擇時，一般適用雇員慣常工作地法。基于婦女、子女和被撫養人在經濟上都是弱者，當代各國國際私法都形成了比較完善的保護婦女、子女和被撫養人的國際私法立法體系。如關于子女是否為婚生的準據法，許多國家的國際私法均規定適用對子女婚生更為有利的法律，如1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第21條規定，在適用配偶雙方的共同屬人法時，如他們的屬人法不同，應依其中更有利于子女為婚生的法律。1984年《秘魯民法典》第2803條、1991年《加拿大魁北克民法典》第3091條等國國際私法都有類似規定。再如在撫養領域，選擇適用有利于撫養請求權人的法律亦得到了許多國家的贊同，如《德國民法施行法》第18條允許從請求權人的慣常居所地法、被請求權人和請求權人的共同國籍國法及法院地法間選擇適用有利于撫養請求權的法律。1956年《海牙兒童撫養義務法律適用公約》、1973年《海牙撫養義務公約》以及《匈牙利國際私法》、《加拿大魁北克民法典》等國國際私法都有類似規定。此外，在國際社會，1986年德國國際私法第3節第13～24條，1987年瑞士國際私法第3～4編第43～84條，1995年意大利國際私法第4章第26～37條，1996年列支敦士登國際私法第3章第17～28條，1998年突尼斯國際私法第3章第45～53條，1998年俄羅斯聯邦家庭法典第七編(國際私法)，1999年白俄羅斯共和國民法典第七編等都是關于涉外婚姻關系、親子關系、撫養關系法律適用的規定，這些法律條文大多規定這些法律關系適用有利于婦女、子女、被撫養人的法律。在跨國侵權行為中，為全面保護受害人，現代各國的國際私法大多規定了適用對受害人有利的法律或者由受害人選擇適用對自己有利的法律，如1982年《南斯拉夫沖突法》第28條規定，除對個別情況另有規定外，民事侵權責任依行為實施地法或結果發生地法，其適用視何種法律對受害人最為有利。1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第139條規定，基于傳播媒介，特別是報紙、無線電、電視或其他大眾傳播媒介對個人人格的損害而提起訴訟請求，經受害人選擇，由下列法律支配：(1)受害人慣常居所地國家的法律，如果侵權行為人應當估計到侵權行為會發生在那里；(2)加害人的營業地或慣常居所地國家的法律；(3)損害結果發生地國家的法律，如果加害人應當估計到結果會在該國發生。在產品責任法律適用中，瑞士、加拿大魁北克等法典均允許原告在下列法律中進行選擇：(1)侵權行為人營業地或慣常居所地；(2)除某些限制外，取得產品的地方。此外，1992年羅馬尼亞國際私法第112～118條，1995年意大利國際私法第62～63條，1998年突尼斯國際私法第71～74條等國國際私法都規定了有利于保護受害人的法律適用條款。從以上各國的立法可以發現，國際私法也始終蘊含著對人的關懷，體現了促進與保護人權的價值取向。在當今經濟全球化時代，國際私法發展的趨勢之一就是國際私法不斷呈現出從追求沖突正義到追求實質正義的轉變，在國際私法追求實現實質正義的過程中，將更多的體現國際私法對人的關懷，尤其是對弱者利益的關懷，國際私法中有關人權保護的條款也將會越來越多，對人權的促進與保護將是國際私法的一種永恒的價值取向。

五、中國物權沖突法體系的重構

對于物權沖突法體系的設計，李雙元教授曾提出用“財產法”取代“物權法”的設想。李雙元教授在其主編的《國際私法》一書中指出，由于本章的內容不但涉及物權，而且也包含了國有化、破產以及信托等問題，因此，仍像過去一些國際私法著作那樣以“物權”或“物權法”作標題已明顯不妥，故改用“財產法”來概括，似更妥當一些*李雙元. 國際私法學[M].北京：北京大學出版社，2000.285.。李雙元教授率先提出了用“財產法”取代“物權法”的觀點。筆者認為，用財產法的概念取代物權法的概念更為科學，更能體現當今財產權法律關系的理論與實踐。就中國物權沖突法體系而言，筆者認為，中國現有的物權沖突法體系存在一系列困境，我國目前有關物權沖突法的規定主要體現在《涉外民事關系法律適用法》第五章，共有五條關于物權沖突法的規定，內容涉及到不動產物權、動產物權、運輸中動產物權、有價證券、權利質權的法律適用。此外，我國《民法通則》及其司法解釋對不動產所有權及不動產所有權的買賣、租賃、抵押、使用等民事關系的法律適用做了規定。我國《海商法》和《民用航空法》分別對船舶物權和航空器物權的法律適用做了相應規定。從上述我國已有的關于物權沖突法的規定來看，筆者認為存在以下幾個方面的困境與不足。

1.信托的法律適用。由于信托法律關系中受托人和收益第三人對信托財產享有的權利性質既不是一種物權，也不是一種債權，因此，我國《涉外民事關系法律適用法》關于信托的法律適用既沒有規定在第五章物權中，也沒有規定在第六章債權中，而是規定在第二章民事主體中。筆者認為，我國《涉外民事關系法律適用法》將信托的法律適用問題規定在民事主體中顯然是不合適的，信托法雖然不能包含在物權法或債權法中，但顯然與民事主體制度是相差甚遠的。從國際社會有關國際私法立法的普通實踐來看，各國均未將信托的法律適用規定在民事主體當中。就信托的法律性質而言，信托制度本來與物權法制度相對比較接近，但我國現有的涉外物權法律適用的規定卻不能涵納信托法律適用的規定，這說明我國目前的物權沖突法體系在面對信托法律適用問題的時候存在一定的困境。

2.有價證券的法律適用。我國《涉外民事關系法律適用法》在第五章物權部分規定了有價證券的法律適用，但從我國《物權法》的相關規定來看，除了在權利質權部分規定了有價證券可以作為權利質權的客體以外，并沒有在其他部分單獨對有價證券問題做出規定，因此，有價證券并不是我國《物權法》所單獨規定的一種物權類型，但我國《涉外民事關系法律適用法》卻在物權部分單獨對有價證券的法律適用問題做出規定，這顯然使得我國《涉外民事關系法律適用法》呈現出與我國《物權法》不協調的困境。

3.動產物權的法律適用。對于動產物權的法律適用，我國《涉外民事關系法律適用法》第37條和第38條做了規定，該法關于動產物權法律適用規定的不足之處在于沒有對動產的范圍做出界定。由于該法沒有對動產做進一步區分，這就意味著該法適用于所有類型的動產，這種立法模式會使得我國涉外動產物權的法律適用陷入困境與不利的地位。對于有些特殊類型的動產，有些國家的國際私法規定了特殊的法律適用規則以保護本國的利益，如關于文化財產的法律適用，關于旅行產品的法律適用。我國目前沒有對文化財產和旅行產品等特殊動產物權的法律適用做出單獨規定，這顯然會使得我國動產物權法律適用的規定陷入困境，尤其是對于文化財產沒有做出有利于我國的規定，更是不利于我國追索流失于海外的文化財產。

4.無形財產的法律適用。在當代社會，隨著資本市場的出現，使得信用財產與現實財產相分離，成為一個獨立的財產種類。它屬于無形財產，但不同于知識財產。知識財產的客體是現實利益，而信用財產的客體是未來利益*王衛國. 現代財產法的理論建構[J].中國社會科學, 2012，(1):156.。因此，隨著信用財產的出現，使得我國目前的物權沖突法體系陷入困境，信用財產的法律適用既不能適用我國目前現有的物權法律適用規則，也不能適用我國關于知識產權的法律適用規則。

5.運輸工具物權的法律適用。我國《涉外民事關系法律適用法》關于物權法律適用的規定并未涉及運輸工具物權的法律適用。我國目前關于運輸工具物權的法律適用的規定主要規定在《海商法》和《民用航空法》中，分別對船舶物權和民用航空器物權的法律適用問題作了規定。從我國現有關于運輸工具物權法律適用的規定來看，一方面，我國目前關于公路交通運輸工具物權的法律適用問題還沒有相關規定，另一方面，我國立法將運輸工具物權的法律適用規定在單行法而不是《涉外民事關系法律適用法》中，顯然不利于我國國際私法的系統性與協調性。

通過前面的分析我們可以發現，目前我國國際私法中的物權沖突法體系正陷入困境，在我國現有的物權沖突法體系下，一方面，對于有些財產權問題，如信托、無形財產的法律適用問題，我國目前的物權沖突法體系無法涵納，另一方面，對于有些財產權問題，如有價證券的法律適用，與我國目前的物權法體系不協調，此外，對于有些物權法問題，如關于動產物權、運輸工具物權的法律適用問題，我國現有的物權沖突法體系則規定得不是很系統與完善。我國目前的物權沖突法體系所呈現出的這些困境都說明我國目前的物權沖突法體系存在很多不足，需要做出進一步改善，很有必要對我國目前的物權沖突法體系進行重構，以解決我國目前物權沖突法體系所面臨的困境，適應經濟全球化背景下當代物權沖突法的新發展。筆者認為，重構中國物權沖突法體系的基本思路是用財產權沖突法體系取代目前的物權沖突法體系，將我國《涉外民事關系法律適用法》第五章物權改為財產權，并將第七章知識產權部分并入第五章，對相關內容做進一步完善，構建完整的中國財產權沖突法體系。重構的財產權沖突法體系更具有包容性，能涵納各種類型的財產權，以解決我國目前物權沖突法體系的理論困境，同時能進一步整合各種類型的財產權，使得國際私法中有關財產權法沖突規則的適用更具有針對性、邏輯性與系統性。具體而言：1.財產權沖突法體系能適應經濟發展的需要，涵納各種類型的財產權，具有開放性與包容性。在財產權沖突法體系的大概念下，各種具有經濟價值的財產都能在共通的財產權概念下并存，實物財產、知識財產、信用財產都屬于財產類型，它們都可以統一規定在中國財產權沖突法體系中。不僅是已經出現的財產權類型，即使是將來新出現的各種新型財產種類，都可以涵納在中國財產權沖突法體系之中。2.財產權沖突法體系能整合各種類型的財產權，使有關沖突規則在財產權沖突法領域的適用更具有系統性、邏輯性與針對性。如前所述，以財產權沖突法體系取代目前的物權沖突法體系能涵納各種類型的財產權，具有開放性與包容性，能整合各種類型的財產權，并能使各種財產權都建立在一個共同特征的基礎上，那就是絕對性、對世性及由此而派生的排他性特征。這一特征使得有關財產權的法律適用規則具有一定的共通性，使得國際私法的總則性規定在財產權部分的法律適用更具有針對性。財產權的絕對性、對世性及由此而派生的排他性特征使得財產所在地法在各種財產權的法律適用中具有基礎性地位，財產所在地法是各種財產權法律適用中占主導地位的法律適用規則。

六、結語

隨著當代經濟全球化的發展，跨國民商事流轉關系不斷增加，以涉外民商事關系為調整對象的國際私法必然會發生新的變革。德國法學家約瑟夫科勒指出，永恒的法律是不存在的，因為適合一個時期的法律并不適合于另一個時期。法律必須與日益變化的文明狀況相適應，而社會的義務就是不斷地制定出與新的情勢相適應的法律*博登海默. 法理學法哲學與法律方法[M].鄧正來譯.北京：中國政法大學出版社，1999.148.。李雙元教授敏銳地把握住時代的變化，系統性的提出了國際私法的趨同化理論、國際民商新秩序理論以及國際社會本位理論，密切關注了國際私法對人權的促進與保護，并提出了財產權沖突法體系的設想。李雙元教授以和平與發展作為理論基礎，在和平與發展這個大環境下提出了他自己的這些理論，他希望法律能在營造一個和平與發展的環境，構建和諧穩定的國際國內社會方面發揮積極的作用，他更希望人類能夠通過法律手段實現持久的和平。筆者認為，在我們所處的這個社會，雖然局部地區的戰爭與沖突時有發生，世界并不太平，世界上的許多糾紛還依然是通過戰爭與強權政治去解決。但我們同時應注意的是，當今世界的主流仍然是和平與發展，在我們所處的這個經濟全球化時代，國際經濟交流與合作是有利于全體人類的，尤其是一些在世界舞臺上占有舉足輕重地位的經濟大國都能深刻地認識到這一點，因此，人類實現持久的和平是有可能的。如果這一論斷是正確的話，那么，李雙元教授所提出的法律趨同化理論、國際民商新秩序理論以及國際社會本位觀念理論等將展現出越來越強大的生命力，也必將在建設和諧穩定的國際國內社會中發揮更大的作用。

Economic Globalization and Revolution of Private International Law—Analysis of Professor Lishuangyuan Private International Law Thought

ZHOU Hou-chun

(Law School of Guangzhou University, Guangzhou, Guangdong 510006, China)

Economic globalization make private international law arise new revolution. The though of Professor lishuangyuan, as the convergence of private international law, the new international civil and commercial order, the principle of international society, protection of human right, property law system and so on. adapt to the economic globalization and will develop in the future against the background of peace and development today.

economic globalization; private international law; revolution

2016-05-16

周后春，男，廣州大學法學院副教授，法學博士，主要研究方向：國際私法。

DF97

A

1672-769X(2016)04-0003-10

編者按：李雙元教授是我國著名法學家、法學教育家和國際私法學的創始人之一，其學術思想與道德文章堪為學界風范。在即將迎來李先生90華誕之際，為了弘揚他的學術思想和道德文章，本刊特辟“李雙元教授學術思想與人生”專欄，陸續發表數位專家、學者的文章,以資慶賀,敬饗讀者。