試論憲法慣例認可制度的構建*

劉 亮

(華東政法大學，上海 200042)

試論憲法慣例認可制度的構建*

劉 亮

(華東政法大學，上海 200042)

在英國，憲法慣例廣泛存在并且在憲政實踐中發揮重要的作用。學界圍繞憲法慣例的研究已經數年，從最初對英國憲法慣例的引介到能夠結合本土憲政資源開創憲法慣例研究新的空間，構建憲法慣例相關制度的條件已經頗為成熟。由于我國公民憲法素養和規則意識尚未健全，依靠國家機關自行創設憲法慣例并遵從憲法慣例易引起公民對憲法文本權威性的質疑，加之我國違憲審查制度至今未能發揮實效性，建立具有中國特色的憲法慣例認可制度至關重要。

憲法慣例；認可；制度構建

黨的十八屆四中全會通過《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，表明黨和國家領導人對法治國家建設的重視，作為法治國家建設核心的憲法實施已經成為一項共識。在國家轉型的關鍵時期，強調憲法實施的價值，順應法治國家建設的基本規律固然是重要原因，更為直接的原因則是憲法實施在我國并不順暢，學者謂之“憲法文本與憲政實踐之間存在著巨大的背離”*強世功.中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角[J].開放時代,2012,(12):10-39.，一個主要的原因就是憲法規范存在缺漏，尤其是程序性規則的缺失，阻礙憲法實施的順暢。同時，憲法監督在此次四中全會的決定中得到前所未有的重視，從新中國第一篇憲法學博士論文起，憲法監督一直是憲法學界研究的熱點和重點，而憲法監督的實踐卻一直不容樂觀。實際上，“明目張膽”地違反憲法規定的現象并不常見，主要是在憲法規范缺漏的情況下，大量的政治慣例，對我國的憲法監督體系構成挑戰。

對于憲法發展以及因為憲法缺漏造成的憲法實施和憲法監督困局的關注促使筆者思考，憲法發展的決定性因素為何？文化傳統以及公民素養固然影響甚大，但在短期內無法改變的情況下，通過制度的完善是更為有效的途徑。憲法規范的高度概括性決定，憲法文本不可能涵蓋所有的社會生活領域，憲法文本更像是一份粗略的大綱，憲法發展有賴于多種手段的共同作用，學界在研究推動發展的過程中，將注意力集中于憲法修改和憲法解釋手段，不可否認，憲法修改作為過去數十年憲法發展的主要手段，最具權威性和實效性；憲法解釋作為推動憲法發展的手段更具靈活性，在未來一段時期內有可能轉變為主要手段，但這兩種手段都存在固有缺陷:憲法修改較為滯后和僵化；憲法解釋手段則以解釋的對象存在為前提，認為解釋能夠包打天下的思維在普通法系國家更具實效性，解釋突破極限是對成文法典的破壞。在憲法學理論體系中，置于憲法淵源或憲法變遷范疇內的憲法慣例，雖然通常將之與憲法修改、憲法解釋并列，卻一直未能得到如前者那樣的重視，用“雞肋”一詞形容再為恰當不過。有關憲法慣例一直未有系統性的深入研究，而在近年來有關憲法實施研究的論爭中，憲法慣例有被誤用之嫌，以致成為學者批判的標靶。事實上，憲法慣例是憲法發展過程中必不可少的手段，重新定位憲法慣例，發揮其在我國推進憲法發展中的應有價值，對于解決憲法實施和憲法監督的困局同樣裨益甚大。

筆者以促進憲法發展為直接目的，以推動憲法實施和增強憲法監督為最終目的，重新挖掘備受冷落的憲法慣例理論，試圖通過對有關憲法慣例制度的構建，拓寬憲法發展的研究思路，破解因為憲法缺漏導致的憲法困局，以期完善我國的憲法發展、實施與監督制度體系。

一、 憲法慣例認可制度構想的提出

在英國，憲法慣例廣泛存在并且在憲政實踐中發揮重要的作用。英國憲政中的首要原則是議會主權原則，在議會至上的制度結構中，議會的行為具有充分的權威性，只要議會不主動改變其行為方式，其行為方式對相關國家機關具有類似于法律的約束力。對于其他國家機關的行為，只要議會不作出否定性的立法，其行為方式即得到認可。因此，英國的憲法慣例的存在以及作用的發揮取決于議會的默認與否。兩黨制之下，由任一政黨主導的議會不敢輕易否定憲法慣例，破壞既定行為模式的行為將遭遇極大的政治風險，這也是英國憲法慣例制度穩步運行主要原因。英國憲法慣例制度得以平穩運行是其特殊的歷史傳統和政治條件決定的，若據此認為憲法慣例制度在任何國家都可以仿照此模式構建和運行則為大謬。在美國，三權分立原則之下，任何權力一支都有擴張權力的傾向，最為典型的例子是在二次世界大戰期間，羅斯福連續四次當選美國總統，破壞了自華盛頓連任兩屆之后不再擔任總統形成的總統連任不超過兩屆的憲法慣例，為了防止行政權淪為個別政治人物權力濫用的突破口，由國會主導采用憲法修正案的形式將總統任屆不超過兩屆的憲法慣例固定下來，這是美國憲法慣例制度的組成部分，即在一定情況下，用憲法修正案的形式將憲法慣例固定。1985年，澳大利亞專門組織了一個成為人民會議的委員會，對澳大利亞憲法中的慣例進行甄別。在報告列舉的34項慣例中涉及作為女王代表的總督、總理和眾議院的關系*[英]韋農·波格丹諾.新英國憲法[M].李松鋒譯.北京：法律出版社，2014.298.。各國著名憲法學者以及憲政實踐表明，憲法慣例廣泛存在于各國，英國憲法慣例制度只是一種認可憲法慣例并運用憲法慣例的模式，各國可以根據本國憲政實踐的需要開拓憲法慣例理論及制度。

對于憲法慣例的研究，部分學者頗為謹慎，有學者提出“在我國目前這種憲法意識、規則意識、法治觀念還不強的歷史條件下，承認憲法慣例應該從嚴把握，尤其不宜提倡開創或創立憲法慣例。”*童之偉,殷嘯虎.憲法學[M].上海：上海人民出版社、北京大學出版社，2010.19.另一部分學者則認為，“有必要認真對待政治慣例”*喻中.政治慣例：成文憲法之外的政治習慣法[J].政治與法律,2009,(11):49-55.。 “我們應當更全面、更理性的認識當代中國憲法的習慣，更重視內生規范的總結。”*高其才.當代中國憲法中的習慣[J].中國政法大學學報，2014,(1):15-20.針對如何挖掘和發揮我國憲法慣例的作用，有學者旗幟鮮明地提出憲法慣例研究的前提，“談論中國憲法慣例不應偏離憲法典所確立的最起碼的憲法基準。”*姚岳絨.關于中國憲法淵源的再認識[J].法學,2010,(9):122-131.從憲法慣例的運用角度看，一部分學者則認為應探究和發現已經在運行的不成文憲法規則，對其加以“正名”，使其作為憲法的有機組成部分穩定下來，規范憲政實踐*強世功.中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角[J].開放時代,2009,(12):10-39.。有學者提出系統性的應對憲法慣例的方案，即對目前正在實行的政治慣例是否符合憲法和法律的精神進行必要審查，對于符合憲政精神的慣例可以保留，也可以將其上升為憲法性法律，對不符合憲政精神的慣例以先例改變慣例，或以強制的法律形式要予糾正*馬嶺.憲法原理解讀[J].濟南：山東人民出版社，2007.354.。該學者強調，這種審查一般不是違憲或違法審查，而是屬于議會監督權的范疇，無疑，這一方案的目的是防止憲法慣例對憲法規范的扭曲。筆者認同部分學者對于憲法慣例破壞憲政秩序的擔憂，尤其對于我國這樣一個憲政文化底蘊不夠的國家，強人政治的傳統有可能使得憲法慣例成為違憲的突破口。顯然，我們在發揮憲法慣例作用之時，不能照搬英國的憲法慣例制度，必須結合我國憲政實踐加以本土化的改造。通過對我國憲政建設困局的分析和體系性化解思路的闡述，不難發現，欲發揮憲法慣例彌補憲法規范缺漏從而發展憲法，通過對政治慣例的辨識，肯定其中符合憲法的政治慣例，彌補憲法監督制度對違憲憲法慣例的無能，促進憲法實施的實現，前提在于確定憲法慣例的內容，即通過特定主體經過特定程序將憲法慣例固定，用以規范國家權力的運行。這里有必要特別指出，筆者反對未經有權機關認可，即宣告某項憲法慣例存在或成立的主張。凡未經認可，一切都只能稱之為政治習慣或慣例。所謂憲法慣例認可制度是指，由特定的主體經由特定的程序，將符合憲法規范、原則或精神的政治慣例認可為憲法慣例，使其發揮規范國家權力機關運行的規則。

憲法慣例在英國要實現兩種功能。一是使僵化的法律框架符合日益變化的社會需要政治思想，二是使統治者得以運轉統治機器。在英國這樣的不成文憲法國家，憲法慣例在國家政治生活中起著與法律相同的作用，議會主權原則之下，議會的一切行為或議會認可的一切行為即成為國家政治生活的規范，憲法慣例甚至可以修改或廢止現行法律，這在成文憲法國家是不可想象的。在我國，尊重憲法文本的意識尚未形成，而言憲法慣例對憲法文本的修正，筆者以為甚為不妥。在成熟的法治國家，憲法慣例形成之后，由違憲審查機關基于一定的標準，包括政治標準對憲法慣例進行審查，明顯違憲或者不利于國家發展的憲法慣例將被宣告為違憲，我國違憲審查機制尚未啟動，規范主義有必要繼續強調。與英國憲法慣例在國家憲政生活中的支柱性地位相異，我國構建憲法慣例認可制度，不改變憲法文本的基礎性和根本性地位，應盡量限縮憲法慣例發揮作用的空間，只在憲法文本以及憲法解釋所無法觸及的制度空白之處發揮其有限的作用，即憲法慣例的形成在于彌補目前憲法發展、憲法監督和憲法實施制度的缺漏，這是憲法慣例認可制度構建的主要功能定位。

二、憲法慣例認可制度構建之準備

香港特別行政區“吳嘉玲案”最終由特區政府透過中央人民政府而請求全國人大常委會作出解釋予以解決，學者圍繞全國人大常委會對特區自治范圍內條款的解釋該如何規制問題展開激烈爭論。當時，陳弘毅教授呼吁特區政府制訂一套由港府行使“提交解釋權”的憲法慣例*陳弘毅.人大解釋欠規限難信司法獨立[N].經濟日報,1999-05-20.，國內有學者對此提出質疑，認為“憲法性慣例涉及到非常大的建制問題，在尚未積累了起碼的理論準備和實踐經驗的條件下，解決這一問題存在一些技術上的困難”*林來梵.從憲法規范到規范憲法[M].北京：法律出版社，2001.422.。學界圍繞憲法慣例的研究已經數年，從最初對英國憲法慣例的引介到能夠結合本土憲政資源開創憲法慣例研究新的空間，構建憲法慣例相關制度的條件已經頗為成熟。

(一)憲法慣例認可制度構建的理論基礎

英國學者戴雪認為，憲法慣例包括“風俗、習慣、格言或者教義”，這是憲章所有的道德(或曰政治的倫理)，不屬法律的領域*〔16〕〔18〕[英]戴雪.英憲精義[M].雷賓南譯.北京：中國法制出版社，2001.421.109.436.。惠爾認為：“憲法慣例是一種約束性規則，那些處于憲法運作之中的人接受它為一項強制的行為規則”*[英] K.C.惠爾.現代憲法[M].翟小波譯.北京：法律出版社，2006.117.。國內占據通說地位的是徐秀義和韓大元兩位教授的觀點，“憲法慣例是一個國家的政治階級在長期的政治實踐當中形成的，不具有具體的法律形式，不為法院適用，其內容涉及有關國家制度和社會制度的基本問題，并為國家認可，由公眾普遍承認，具有一定約束力的習慣和傳統的總和。”*徐秀義,韓大元.憲法學原理(上)[M].北京：中國人民公安大學出版社，1993.92.另一較有影響力的觀點來自梁忠前教授對此作出的補充，著重強調“其憲法精神和立憲宗旨相一致、為該國憲法所默示認可為具有合憲性質”*梁忠前.論憲法慣例[J].法律科學,1994,(2):3-8.。

戴雪對憲法慣例性質進行描述，旨在強調憲法慣例與法律的區別，事實上，戴雪對于將憲法慣例納入憲法學研究范疇持否定態度，其認為“典則”*在譯著中將憲法慣例翻譯為“憲典”，將憲法慣例的具體內容翻譯為“典則”。的性質原來屬于政治而不屬于法律，“所有討論范圍必將以憲法與憲典間之相互關系與聯絡為限”〔16〕，因此，盡管戴雪是第一個提出“憲法慣例”的學者，但其并未對憲法慣例進行完整的界定。惠爾的界定淡化了憲法慣例的性質，采用“行為規則”這一模糊的表述，其側重于憲法慣例的約束力以及存在于憲法運作過程中，前者揭示了憲法慣例的效力，但在惠爾的表述中采用“強制”，值得商榷，這里的強制力是否等同于以國家強制力作為后盾的法律強制力，還是僅對違反憲法慣例的組織和個人形成心理上的威懾或者由此帶來一定的政治責任？惠爾關于憲法慣例處于憲法運作過程中的界定是開創性的，包含了憲法慣例與憲法規范之間的關系，契合了詹寧斯對憲法慣例發揮作用的限制，即“慣例必定以法律作為前提條件”*[英]W.Ivor.詹寧斯.法與憲法[M].龔祥瑞,侯健譯.北京：三聯書店，1997.57.。徐韓兩位教授準確地界定了憲法慣例的創造主體、形成、形式、內容、確定方式、效力、性質。當然，這一界定也并非毫無瑕疵，一是依據這一定義，筆者仍不能對政治慣例與憲法慣例進行區分，憲法慣例與憲法一樣，都是近代民主政治發展的產物，忽視憲法慣例與政治慣例的區別，在辨認憲法慣例時會混淆政治與法律的界線。二是“由公眾普遍承認”一說值得商榷，從理論上講，憲法慣例應當朝著“以求出選民團的至尊身份，務使在真際上成為國家的政治主權者”〔18〕的方向發展，但公眾集體往往不能準確認識國家政治舉措的意義，也不能直接參與到“承認”政治舉措的過程中，對憲法慣例的認可，有一定的國家機關即可，“公眾普遍承認”是不現實的。梁忠前教授的觀點較通說的進步在于強調憲法慣例對于憲法文本的補充作用及其合憲性，筆者認為合憲性是憲法慣例所必不可少之屬性，一旦突破了合憲的界限，憲法慣例極易成為破壞憲法的借口。

從憲法慣例理論繁榮的英國，到我國學者對憲法慣例作出符合我國憲政實踐需要的界定，憲法慣例理論在我國已經較為成熟，正是理論的成熟奠定了構建有關憲法慣例認可制度的基礎。

(二)憲法慣例認可制度構建的規范依據

目前，學界普遍贊成的我國現有的憲法慣例主要有中國共產黨的憲法修改建議權、憲法修改以修正案形式修改以及由全國人大公布憲法修正案等，存有爭議的包括由香港特別行政區政府透過中央政府提請基本法解釋、“三位一體”的領導體制和領導形式、僅設一名國家副主席等，均涉及國家基本的政治生活。可以預見的是，未來可能形成或發現更多的憲法慣例也主要與國家政治生活有關。這些事項是憲法所沒有規范的，事實上在我國運行已有多年，如果對這些現象或行為視而不見而談中國憲法的研究，其研究結論顯然難以得到公允。在我國，黨在實際政治生活中與國家機關的交叉不可避免，而黨的領導權的具體內涵未明確界定，這些都是國家政治生活中的基本方面，目前主要依賴領導人或領導集體的決定來推進，這樣的現狀不符合法治國家建設的目標。正如有學者指出的“具有中國特色的政黨政治，運用憲法慣例的形式來確認和調整，不失為一種明智的選擇。”*郭春濤.英國慣例研究[D].武漢大學，2000.法治國家建設要求法的統治、治理，盡量減少統治和治理活動中的政治決斷性，而更多采取法律的思維和視角。憲法慣例認可制度正是將國家政治生活中某些已經經過長時間檢驗成熟的且合憲的經驗用規范性的手段將其固定化，作為今后政治生活的規則指引。

在一段時期內，我國的改革走的是“先改革再改法”的模式，隨著依法治國的提出，任何改革都得有法律的依據成為共識，有法律的依據歸根結底是有憲法的依據。結合我國憲法實施與憲法發展的需要提出的憲法慣例認可制度如果違背憲法的規定，其本身即是違憲的行為，更遑論用這一制度去肯定其他缺乏憲法依據的行為。筆者認為，憲法慣例認可制度是有憲法依據的。憲法第62條對全國人民代表大會的職權進行列舉時，其中第二項職權即是“監督憲法的實施”，第67條對全國人民代表大會常務委員會職權列舉中，也賦予其“監督憲法的實施”職權。憲法監督是由憲法授權或者由憲法慣例認可的主體，以一定方式進行合憲性審查，取締違憲事件，制裁違憲行為，追究違憲責任，從而保障憲法實施的制度。通常意義上，學者更強調憲法監督過程中對違憲行為的否定，卻往往忽視發揮憲法監督肯定在缺乏憲法依據情況下形成的能夠作為行為典范的行為模式。

對于有憲法規范依據的行為，對合憲行為的肯定沒有其必要性，但對于缺乏憲法依據的行為，若不對其進行固定，相同的政治主體為利益考量或有其他政治主體作出相反的行為同樣不能對其予以否定，政治生活將因憲法規范的缺漏陷入不確定性。憲法慣例認可制度的核心是認可合憲的政治慣例憲法價值，主要是對政治慣例合憲的判斷，通過肯定憲法慣例能夠最小成本地規范政治生活，憲法有關全國人大及其常委會監督憲法實施的職權則是憲法慣例認可制度構建的主要憲法依據之一。

當然，憲法第2條全國人民代表大會及各級人民代表大會代表人民行使權力，這一權力的范圍為何，目前尚未有定論，但從憲法第62條對全國人大有關修改憲法的授權以及憲法第67條對全國人大常委會有關憲法解釋的授權來看，全國人大及其常委會承擔我國憲法發展的主要職責，以此類推，作為憲法發展的補充性手段，憲法慣例認可權包含于全國人大及其常委會的權力范疇內。

(三)憲法慣例認可制度構建的經驗參照

1.域外經驗的參考。在英國，理論界與實務界期望能夠將一些憲法慣例納入憲法之中，以使其中一部分憲法慣例成為法院能夠直接適用的規則，對于另一部分不適宜司法適用的憲法慣例，則希望借此澄清一些易于混淆的領域，為解決一些憲法危機作準備。作為憲法慣例最為繁榮的英聯邦國家，包括英國、加拿大等國在內的學者對于憲法慣例的思考之深入是其他國家的學者所不能企及的。加拿大憲法學者注意到憲法慣例存在不同的類型，有學者對憲法慣例作了三分法，一類是具有根本性的，一類是隨著時間的推移可能會改變的，另一類不具有根本性，只是表達某類做法是不妥的，并沒有絕對的禁止*Heard Andrew David, A Head in Canadian Constitutional Conventions: The Marriage of Law and Politics, University Press of Oxford ,1991,p.141.。我國學者未見有對憲法慣例研究深入至對憲法慣例作出分類，但不代表我國各憲法慣例之間不存在區別，筆者陋見，從實體和程序方面可分為實體性憲法慣例如中國共產黨的領導權力范圍，程序性憲法慣例如憲法修改建議及公布的程序。英聯邦國家對于憲法慣例分類的研究為我國憲法慣例認可制度的構建提供更為精細化的參考。困擾英國人的一個問題是如何決定憲法應包含哪些慣例，并且哪些慣例可由司法裁決，英國并未有實質性的嘗試，倒是澳大利亞對此做出努力。英國學者波格丹諾肯定澳大利亞議會在認可憲法慣例方面創設的規則是成功的*[英]韋農·波格丹諾.新英國憲法[M].李松鋒譯.北京：法律出版社，2014.300.。另一項困擾英國人的問題是，如果法院拒絕適用經認可的憲法慣例該如何，對于我國司法機關不具有適用憲法的權力而言，這樣的困擾是不存在的。在我國，憲法的適用主要依賴全國人大及其常委會的立法適用，全國人大及其常委會認可的憲法慣例將直接約束各憲法關系主體。英國學者對于憲法慣例認可問題的思考和澳大利亞的實踐能夠部分地為我國構建憲法慣例認可制度提供借鑒。

2.憲法解釋經驗的參考。嚴格地說，我國憲法解釋制度運行并不暢，但學者對憲法解釋投入的熱情卻絲毫沒有減弱，隨著黨和國家領導人對于憲法的重視，憲法解釋有可能進行制度構建。以韓大元教授為主的研究團隊多年前即已致力于憲法解釋制度構建，由其團隊起草的《中華人民共和國憲法解釋程序法(專家建議稿)》*韓大元等.《中華人民共和國憲法解釋程序法(專家建議稿)》及其說明[EB/OL].[2015-03-08].中國憲政網,http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=10166.即是其一年成果的濃縮，該建議稿共分為7章、24條，總則規定憲法解釋程序法的立法目的以及憲法解釋應遵循的三大原則，第二章規定憲法解釋主體和全國人大常務委員會解釋憲法的事由，第三章規定提請解釋的主體、提請解釋的條件、提請解釋的方式和憲法解釋請求書等內容，第四章規定接受解釋請求的工作機構和決定解釋憲法的相關主體與程序，第五章規定如何起草憲法解釋案以及如何對解釋案進行審議，第六章規定憲法解釋案的表決和公布程序以及憲法解釋在法律體系中的效力與地位，第七章規定生效時間。盡管這只是專家建議稿而不是正式的法律文本，但建議稿作為憲法學專家智慧的結晶，凝聚了一些憲法學共識，與現行憲法的關系更具有規范性，相信在未來構建完善的憲法解釋制度在很大程度上也將參考這一建議稿，作為與憲法解釋一樣推進憲法實施和憲法發展的手段，憲法慣例認可制度必將在很大程度上與憲法解釋制度相似，因此，有關憲法解釋制度的經驗也將為憲法慣例認可制度的構建提供參考。

三、憲法慣例認可制度之構建

由于我國公民憲法素養和規則意識尚未健全，依靠國家機關自行創設憲法慣例并遵從憲法慣例易引起公民對憲法文本權威性的質疑，加之我國違憲審查制度至今未能發揮實效性，建立具有中國特色的憲法慣例認可制度至關重要。由特定的國家機關經由特定的程序，對國家機關或公民、組織提交的憲法慣例總結進行審議，通過公開發布的形式確認憲法慣例的存在。既可將“潛規則”納入規范的視野，又可以保證憲法文本的權威性。在我國違憲審查制度未能發揮實效的情況下，建立憲法慣例認可制度也是倒逼憲法監督機關審查現存的而憲法未做說明的行為或現象，不認可一些憲法慣例在事實上宣告這些所謂的“憲法慣例”違憲。

(一)憲法慣例認可的標準

從紛繁復雜的憲法現象中識別憲法慣例是憲法慣例認可的前提。有學者認為我國有7項憲法慣例*章志遠.憲法慣例的理論及其實踐[J].江蘇社會科學,2000,(5):56-60.，有學者認為有15項憲法慣例*胡錦光.中國憲法慣例研究[J].中國法學(英文版),2014,(1):96-107.，更有學者認為有22項憲法慣例*梁衛華.中國憲法慣例研究[J].廣東廣播電視大學學報,2006,(1):79-84.。事實上，這些學者在提出所謂憲法慣例時并沒有明確的辨識依據。筆者認為，有必要重新整合憲法慣例的特征，以此為依據確定一系列標準。

(1)從形成上看,憲法慣例是由特定政治主體在長期的政治實踐活動中形成的，并經特定的組織或個人予以認定。現代憲法的核心要義是通過約束國家權力，保障公民基本權利。公民基本權利是人之為人所與生俱有的，并不依賴于憲法的明文規定，反倒是國家權力，法無授權即不可為，憲法的主要作用也在于分配國家權力，只有能夠行使國家權力的政治主體才適宜成為憲法規范的對象，作為憲法的補充，憲法慣例關注的也應當是特定的政治主體行使國家權力的行為。憲法是由制憲者理性構建而成，憲法慣例則主要依賴于經驗形成。憲法慣例并非任何政治主體可以隨意創設，須經相關政治主體的認可或者由特定的政治主體認可。在英國，奉行議會主權原則，議會有權制定任何法律或規則，憲法慣例生成之后若不能得到議會的認可，議會則會制定法律或規則否定憲法慣例的存在；在美國，三權分立體制之下，任一政治主體侵犯其他主體的權力范圍極易引起政治糾紛，最終訴諸于司法審查；在德國，聯邦憲法法院裁決聯邦政府機關、聯邦與州、州與州或州內的權限糾紛。在我國，人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，國家機構實行民主集中制的原則，全國人民代表大會監督憲法的實施，全國人民代表大會解釋憲法、監督憲法的實施，這一權力結構決定，任何有關國家政治主體權力行使的憲法慣例的產生均應得到全國人民代表大會及其常委會的認可。

(2)從內容上看,憲法慣例涉及國家政治生活中的根本性問題。憲法規定的是國家的根本制度、社會制度和國家制度的基本原則。憲法慣例作為憲法的補充，內容上具有附隨性，對憲法所規定的社會制度和國家制度的基本原則進行細化使其具有可操作性，決定了憲法慣例所涉及的均是國家政治生活中的根本性問題。當然，國家政治生活的主體包括中央國家機關、地方國家機關、基層自治組織等政治實體，所謂根本性并非僅針對中央國家機關的行為，有些地方國家機關的行為同樣對國家的政治生活產生根本性影響，同樣應予關注。

(3)從形式上看,憲法慣例不具有成文的法律規范形式。制憲者意識到認識的局限性以及憲法規范的原則性問題，為憲法的完善和實施預制了一系列配套的制度，包括全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權、全國人民代表大會負責憲法修改、全國人民代表大會常務委員會解釋憲法，立法和憲法修改以成文的法律形式彌補憲法的缺漏，憲法解釋具有靈活性，可以通過成文的法律規范形式或不成文的形式，憲法慣例則主要通過不成文形式表現，一旦通過成文的法律規范形式納入憲法典或者通過法律規范，憲法慣例即宣告消失。當然，不成文并不意味著不以文字的形式表現，即使在英國，所謂憲法慣例也非完全存在于政治主體的意識之中，散見于各類法律以及學者的著作中，不具有成文的形式只是表示不通過立法程序或法律解釋程序予以公布

(4)從價值取向上看,憲法慣例符合我國的憲法規范、原則和精神。憲法慣例是否需要符合憲法規范、原則和精神，爭議頗多。從維護憲法權威的角度看，允許憲法慣例違反憲法的規定，意味著政治主體的權威高于憲法權威，憲法只能淪為執政者的工具，當需要通過憲法治理國家時則表示尊重憲法條文，當憲法條文不符合統治者政治意愿時即可以憲法慣例的行使廢止憲法條文，如此則憲法限權之核心價值已喪失。國內憲法學者對憲法慣例研究的警惕正是基于憲法慣例可能破壞憲法的擔憂，我國公民規則意識尚未達到一定高度，傳統文化中的“強人政治”、“個人英雄主義”尚未完全褪去，在此背景下，貿然賦予憲法慣例較大的隨意性，有可能破壞本不夠牢固的憲政之基。從價值取向上約束憲法慣例是發揮憲法慣例在我國憲法實施過程中的必要保障，憲法慣例作為憲法規范的補充，與憲法規范、原則和精神相抵觸的憲法慣例本質上是違憲的現象或行為，應得到及時糾正。

(5)從效力上看,憲法慣例對社會成員從心理上產生一定約束力。憲法慣例本質上是通過經驗形成的權力運行規則，存在于政治生活之中，相關的政治主體對此規則表示接受并自發按照規則行為，任何打破既有規則的行為均可能招致其他政治主體的反對，引起政治動蕩，破壞既有規則的主體將承擔相應的政治后果和輿論壓力。理性的國家機關工作人員在行使權力時會衡量破壞憲法慣例所得利益以及為此付出的代價，這一衡量過程即是憲法慣例產生心理約束力的過程。

(二)憲法慣例認可的主體

憲法慣例認可主體首先必須符合憲法的規定，其次憲法慣例認可主體關系憲法慣例認可之后的權威性，同時必須兼顧操作的便捷性，因此，在構建憲法慣例認可制度時，憲法慣例認可的主體應成為重點問題。

依據憲法對于憲法實施監督權力的授權，全國人大及其常委會均享有監督憲法實施的權力，因此，作為監督憲法實施手段的補充，對憲法慣例的認可應與憲法實施監督的主體相一致。依據憲法對于憲法修改權限的授予，僅有全國人大享有修改憲法的權力。依據憲法對于憲法解釋權力的規定，全國人大常委會享有憲法解釋權限，全國人大是我國最高國家權力機關，同時作為憲法制定和修改主體，其享有憲法解釋權是當然的。對于憲法實施，全國人大及其常委會是我國憲法適用的主要主體，行政機關享有部分憲法適用的權力。根據憲法慣例認可制度的功能定位，憲法慣例認可之后同時服務于憲法發展、憲法監督和憲法實施，因此，憲法慣例認可的主體應取三者的最大公約數，只有全國人大符合條件。在我國，全國人大的會議制度決定，全國人大在工作效率上是不足的，在本就倉促的會議日程中，增加憲法慣例認可，全國人大將無暇顧及，如果僅賦予全國人大憲法慣例認可的權限，憲法慣例認可制度的實效性將大打折扣。盡管憲法修改權由全國人大獨享，但同時作為憲法發展手段的憲法解釋則由全國人大常委會分享，考慮到憲法慣例與憲法修改以及憲法解釋對于憲法發展的作用，憲法慣例與憲法解釋更為接近，在效力上也低于通過憲法修改形成的憲法修正案，因此，將憲法慣例認可的主體等同于憲法解釋的主體未為不可，同時能夠解決全國人大的工作效率問題。至此，可以將憲法慣例認可的主體確定為全國人及其常委會。

(三)憲法慣例認可的程序

憲法慣例在認可之后獲得自覺遵守，憲法慣例的認可必須經過特定的程序。

首先，憲法慣例認可請求的提出和批準。形成憲法慣例的因素是多方面的，政治、經濟、文化、民族性都對憲法慣例的形成發生影響，但政治系統的運作行為往往是產生慣例的憲法因素。政治領袖的個人行為、政黨政治的發展、中央國家機關的活動往往促使憲法慣例的形成，這也決定了憲法慣例的產生不具有明確的規律可循。有學者認為“憲法慣例是由政治家的言行、政治斗爭的途徑、長期的政治實踐、著名法學家的總結等形式形成的。”*徐秀義,韓大元.現代憲法學基本原理[M].北京：中國人民大學出版社，2001.309-312.筆者對法學家的總結形成憲法慣例不敢茍同，法學家的總結，本身并不能產生憲法慣例，只是在憲法慣例產生之后從學術的角度進行表述，卻為憲法慣例的提出主體提供了思路。憲法慣例在未被認可之前，無形存在于憲政實踐之中，需要具備規范的視角才能更好地發現既存的憲法慣例。包括全國人大及其常委會在內的國家機關是憲法慣例的創造主體，經認可后的憲法慣例主要作為國家機關的約束性規則，因此，賦予全國人民代表大會主席團、全國人大常委會、國務院、中央軍事委員會、最高人民法院和最高人民檢察院以憲法慣例認可請求的權利是必不可少的。國家機關在憲法慣例的形成與認可上存在偏好，不宜單獨認定為憲法慣例認可請求提出的主體，而應當賦予公民參與憲法慣例認可請求要求的提出，當然，公民直接提出憲法慣例認可請求有可能導致憲法慣例的泛化，較為符合實際的做法是由特定數量的全國人大常委會委員或全國人大代表聯名提出。憲法慣例認可請求提出之后，應由特定的機關決定是否應進行憲法慣例的認可，在全國人民代表大會召開期間，應由人大主席團決定，在全國人大閉會期間或者是由全國人大常委會進行認可的憲法慣例，則由全國人大常委會委員會議決定，如認為憲法規定已經明確，不存在爭議，則應拒絕進行可能存在的憲法慣例的認可；如認為確有必要對既成慣例進行認可，則應交由特定機關進行憲法慣例建議案的草擬。

其次，憲法慣例建議案的起草。全國人大認可的憲法慣例，應由全國人大主席團負責憲法慣例建議案的起草或者經由其他政治主體進行草擬經人大主席團審查修改；全國人大常委會認可的憲法慣例則應由委員長會議草擬或者經由其他主體進行草擬經委員長會議審查修改。韓大元教授等在起草《憲法解釋程序法(建議稿)》時創制憲法咨詢委員會，筆者擬仿此構建憲法慣例咨詢委員會，憲法慣例的總結涉及較多憲法學的理論知識，由憲法學者提出意見能夠保證憲法慣例建議案的草擬更為慎重和專業。

再次，憲法慣例建議案的審議和通過。在我國，全國人民代表大會及其常務委員會是憲法實施和監督的主要機關，由這兩個國家機關擔當憲法慣例認可的批準主體符合我國憲法所確立的權力結構。由于憲法慣例涉及國家最為根本的制度問題，對于憲法慣例的認可應參照憲法修改的程序，應由全國人民代表大會三分之二以上多數通過方能表示認可，而對于全國人大常委會認可的憲法慣例，應設置更為嚴格的四分之三以上多數通過更為周全。

最后，憲法慣例的公布。憲法賦予中華人民共和國主席公布法律的權力，歷次憲法修正案則由全國人民大表大會自行公布，有學者將后者認定為我國的憲法慣例，有一定道理，因為憲法只規定憲法修改的提議和通過，并未明確指出由誰公布憲法修正案。當然，由全國人民代表大會公布憲法修正案也可以直接由憲法解釋得出，憲法賦予全國人民代表大會憲法修改權，國家主席的權力范圍內并未提及，因此，憲法修改權由全國人民代表大會獨占。憲法慣例的認可，無法回避對所提議憲法慣例是否合憲的判斷，這一判斷過程是監督憲法實施的方式，憲法實施監督權由憲法賦予全國人大及其常委會，因此，由全國人大或其常委會公布其審議認可的憲法慣例符合憲法的精神。

(四)憲法慣例認可的效果

在英國憲法慣例的理論論爭中，憲法慣例的效力爭議最大。戴雪以能否為法院適用作為判斷是否為法律的標準。在其看來憲法慣例并非法律,而是一種政治性的規則,因此它不具有法律效力,不得被法院適用。憲法慣例之所以不是法律，是憲法慣例不能成為法官判決的依據。詹寧斯是繼戴雪之后另一位憲法學巨擘，但兩人對于憲法慣例的理解認識可謂天壤之別，針對戴雪有關憲法慣例與法律的關系表述，詹寧斯認為: 憲法慣例與法律在性質上并無實質性區別,宣布某一規則是法律還是慣例不具有重要的意義。詹寧斯指出,法律的實質不在于得到法院的“實施”,而在于得到普遍的遵守；慣例與法律一樣,都是得到人們普遍接受和贊同的,因此二者之間不存在實質性的區別，對二者作出區分沒有實質意義*[英]W.Ivor.詹寧斯.法與憲法[M].龔祥瑞,侯健譯.北京：三聯書店，1997.80.。詹寧斯雖然使人們看到了戴雪論證中的不足和論斷的片面性, 但是他只是回避了憲法慣例與法律形式上的區分，卻不能使后來的學者理直氣壯的宣稱憲法慣例就是法律,憲法慣例具有法律效力*陳道英.憲法慣例：法律與政治的結合——兼談對中國憲法學研究方法的反思[J].法學評論,2011,(1):3-9.。筆者認為，憲法慣例終究與法律是存在一定區別的，即使是詹寧斯也承認立法與慣例之間的界限和立法與判例法之間的界限一樣,是模糊不清的,甚至是法官也不總是能夠確定二者界限之所在。不管兩者之間的界線如何模糊不清，總是存在界線的，即意味著二者并不同一。有一種觀點認為，憲法慣例的實效雖不能稱之為法律效力，但從實質上看與法律效力無異*韓大元.比較憲法學[M].北京：高等教育出版社，2008.139.。這一觀點故意模糊憲法慣例效力的性質，可見憲法慣例效力的性質是憲法學理論研究的難點，很難得出公允的結論。若要探知憲法慣例的效力，必須明確憲法慣例的效力從何而來。

經過全國人民代表大會及其常務委員會認可的憲法慣例作為憲法的必要補充，應當具有同全國人民代表大會及其常務委員會制定的其他法律相同的效力，但是，由于憲法慣例解決的是國家政治生活中的根本性問題，應當具有高于一般法律的效力。同時，憲法慣例是憲法的補充，應以憲法文本為依據，效力應低于現行憲法。

憲法慣例經認可后，作為憲法的補充起著臨時性的規范作用，隨著憲法的修改或者國家憲政生活中新的實踐出現后，會隨之發生變化。不同于英國憲法慣例由新的慣例直接取代即可，在憲法慣例認可制度構建之后，新的憲法慣例需要經過相同的憲法慣例認可程序方能廢止原先的憲法慣例。看似更為復雜，實則非常必要，能夠防止政治主體隨意變更既成的行為規則，符合憲法慣例認可制度構建的必要性。

Discussion on the Construction of Recognition System of Constitutional Convention

LIU Liang

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

In Britain, the constitutional convention is widespread and play an important role in constitutional practice. Scholars have researched the constitutional convention for several years. In the beginning, scholars committed to introducing the British constitutional convention, recently combine local resources to create a constitutional convention constitutionalism research new space, construct the system of constitutional convention related conditions are quite mature. Because our country citizen constitution accomplishment and consciousness of rules is not yet perfect, depend on the state organs to establish constitutional convention and follow constitutional convention easy cause civil authority questioned the constitutional text, and combined with the system of judicial review in China have been unable to play effectiveness, establish the system of constitutional convention with Chinese characteristics is of crucial importance.

constitutional convention; recognition; system construction

2016-03-26

劉亮，男，華東政法大學博士研究生，主要研究方向：憲法學。

DF2

A

1672-769X(2016)04-0021-09