行政責令行為的規范分析與制度完善——基于浙江省行政權力清單的梳理

郭林將

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行政責令行為的規范分析與制度完善——基于浙江省行政權力清單的梳理

郭林將*

摘 要：行政責令行為是我國十分常見的行政行為，大量存在于行政權力清單之中，具有類型多樣、領域集中等特點。但是，法學界對行政責令行為的法律屬性和行使方式爭議紛呈，直接制約其法律定位和制度構建。通過對行政責令行為的多維考察可知，其本質上屬于行政處罰，且是一種行為罰，存在單獨適用、行政處罰的前置程序、與行政處罰選擇適用、與行政處罰合并適用、行政處罰的加重條件等五種結構類型。為實現行政責令行為的規范化、科學化，應將“責令限期改正”、“責令停止違法行為”和“責令限期恢復原狀”作為其基本表達形式，并根據違法行為的嚴重性、緊急性，合理選用結構類型，理性構建運行條件、程序和救濟機制。

關鍵詞：行政責令行為 行政處罰 行政命令

“責令改正”、“責令限期改正”、“責令停止違法行為”、“責令停產停業”等行政責令行為是我國法律法規中頻繁出現的法律概念，也是行政機關執法過程中經常實施的具體行政行為。在風險社會語境下，行政責令行為能夠及時糾正違法行為，防止損害的發生或擴大，具有獨特的制度價值。然而，從法規范學的角度考察，行政責令行為在現行法律法規中有諸多內涵與表達形式，而且法學界對其法律屬性和行使方式亦存在較大爭議。為此，筆者以行政權力清單為研究基礎，以包含“責令”表述的法律規范為研究對象，通過類型化梳理，發現其在實在法上的特征，準確界定其法律屬性，進而推動立法的科學化和制度完善。

一、行政責令行為的規范分析

通過對浙江省行政權力清單的梳理，發現法律規范中含有“責令”表述的行政權力2233項，其中省級保留的411項，屬地管理的1822項，特點如下。

（一）行政責令行為界分標準多元、種類齊全，形成相對完善的類型體系

行政責令行為基于不同的界分標準，可以形成多種類型。1.以內容為標準，可以分成兩類：一是責令行政相對人積極作為，如“責令限期恢復電影院或者放映設施的原狀”①《電影管理條例》第62條。。該類行政責令行為有845項，占全部行政責令行為的比例為37.84%。二是責令行政相對人不作為，如“責令立即停止捕撈”②《漁業法》第45條。。該類行政責令行為有1388項，比例為62.16%。

2.以期限為標準，可以分成兩類：一是要求行政相對人接受責令內容，但無期限規定，如“未取得測繪執業資格，擅自從事測繪活動的，責令停止違法行為”③《測繪法》第46條。。該類行政責令行為有1390項，比例為62.25%。二是要求行政相對人在一定期限內落實責令內容，如“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀”④《土地管理法》第76條。。該類行政責令行為有843項，比例為37.75%。另有少數行政責令行為，不僅有“限期”的要求，而且對“限期”有明確的時間規定，如“限期治理期間，由環境保護主管部門責令限制生產、限制排放或者停產整治。限期治理的期限最長不超過一年”。“由縣級以上人民政府衛生行政部門給予警告或者責令暫停六個月以上一年以下執業活動。”⑤《水污染防治法》第74條、《執業醫師法》第37條。

（二）行政責令行為監管領域高度集中，適應經濟社會的發展需要

雖然行政責令行為在各監管領域均有涉及、分布廣泛，但是仍呈現規律性的集中趨勢。統計表明，行政責令行為在分布領域上具有以下特點：

1.行政責令行為主要集中于市場監管、建設交通、農林水利等七大領域，共計1801項，占全部行政責令行為的80.65%。該七大領域中，市場監管、建設交通領域是行政責令行為最為集中的區域，總量高達996項（其中市場監管領域512項、建設交通領域484項），比例為44.60%（其中市場監管領域22.93%、建設交通領域21.67%）。隨著市場經濟發展和公共建設的加快，法律賦予行政監管部門廣泛的執法權，以維護市場經濟秩序和公共安全。因此，行政責令行為在市場監管、建設交通領域的高度集中與經濟社會發展趨勢基本吻合。

2.行政責令行為在環境和資源保護領域的集聚度略顯不足。環保、國土部門是負責生態環境和礦產資源保護的重點部門，但是涉及的行政責令行為分別只有70項和76項，比例僅為3.13%和3.40%。這與當前環境和資源保護的要求不相適應，亟需立法強化。

3.行政責令行為在省級部門和地方政府的結構布局總體合理。通過市場監管、建設交通等七大重點領域的考查，省級保留、屬地管理的行政責令行為數量分別為182項和1619項，比例為8.15% 和72.5%。該結構比例基本符合中央針對“深化行政執法體制改革”所提出的“按照減少層次、整合隊伍、提高效率的原則，合理配置執法力量”⑥中共中央《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》。的要求。當然，行政責令行為在市縣兩級政府縱向配置和跨部門綜合等方面仍有不足，有待優化。

行政責令行為基本類型表（表一）

行政責令行為分布領域表（表二）

續表

（三）行政責令行為所依托的行政權力類型多樣，滿足不同管理對象的監管要求

行政責令行為所依托的行政權力類型多樣，特點如下：

1．行政責令行為主要為行政處罰權所涵蓋。經統計，有2079項行政處罰權中包含行政責令行為，占全部行政權力的93.10%。通過對《行政處罰法》的考察可知，行政責令行為大量存在于行政處罰權之中是落實現行法律規定⑦《行政處罰法》第23條規定行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。的必然舉措，也是實現行政處罰立法目的的內在要求。

2．行政責令行為少數為行政強制權所包含。經統計，有131項行政強制權中包含行政責令行為，比例為5.87%。行政強制權和行政處罰權所包含的行政責令行為比例懸殊的主要原因在于行政強制往往針對緊急情況、突發事件，需要行政機關立即采取措施，具有較強的時效性，往往會越過行政責令的步驟而直接采取強制措施。因此，在行政強制措施中一般不會有行政責令行為，只有在行政強制執行時，因行政機關鼓勵行政相對人自行履行相關義務，才會涉及行政責令行為。

3．行政責令行為微量為其他行政權力所涉及。經統計，有23項其他行政權力中包含有行政責令行為，比例為1.03%。

行政責令行為所依托的行政權力類型表（表三）

（四）行政責令行為的規范結構呈現系統性，綜合構建行政相對人的行為模式

基于規范結構的體例分析，行政責令行為呈現系統性特點：1.行政責令行為在行政處罰權中的規范結構種類齊全。在行政處罰權中，行政責令行為與具體的行政處罰措施相互結合，嚴厲程度由輕到重，形成五種類型⑧夏雨：《責令改正之行為性質研究》，載《行政法學研究》2013年第3期。，即單獨適用（A）、行政處罰的前置程序（B）、與行政處罰選擇適用（C）、與行政處罰合并適用（D）、行政處罰的加重條件（E），數量為104項、346項、319項、1088項和222項，比例為4.66%、15.49%、14.29%、48.72% 和9.94%。

2.行政責令行為只能在行政強制執行中形成規范結構。如前所述，行政強制權的本質特征決定了在立法模式上行政責令行為只可能與行政強制執行結合，而不具備與行政強制措施共存的基礎。在規范結構上，有行政強制執行的前置程序（G）、與行政強制執行合并適用（H）、行政強制執行的加重條件（I）三種類型，數量分別為92項、26項和13項，比例為4.12%、1.16%和0.58%。

3.行政責令行為在其他行政權力中的規范結構表現為單獨適用。其他行政權力中的行政責令行為均以單獨適用的形式存在，如公安部門的“責令監護人管教、看管、治療”。

行政責令行為的規范結構與事例（表四）

二、行政責令行為存在的主要問題

（一）法律屬性不明確

鑒于法律法規條款的完整性，行政機關在編制權力清單時將行政責令行為納入行政處罰、行政強制等權力之中，但是這種編制體例上的特點并不能直接反映行政責令行為的法律屬性，即包含于行政強制權中的行政責令行為未必就是行政強制。如果直接以法律法規文本為考察對象，排除權力清單編制體例的因素，行政責令行為本身就是一種具有獨立法律屬性的行政行為，且不受所依托的行政權力性質的影響。當前，多數學者都將行政責令行為從所依托的行政權力中單獨提煉出來，對其法律屬性進行研究，形成以下觀點：行政處罰說，認為行政責令行為屬于救濟罰或申誡罰；⑨江必新等：《行政程序法概論》，北京師范大學出版社1991年版，第214～215頁；馮軍：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社2003年版，第119頁；劉穎：《消防法中責令停止執業的法律依據》，載《武警學院學報》2009年第12期。行政命令說，認為其命令當事人改正違法行為，符合行政命令的內涵和外延特征；⑩李孝猛：《責令改正的法律屬性及其適用》，載《法學》2005年第2期。行政強制說，認為其是過程性、即時性的行為，且不具有懲罰性，故屬于行政強制；?劉立新、潘輝、趙永偉：《“責令停止違法行為”到底要不要聽證》，載《中國國土資源報》2006年9月14日；官強：《淺析“責令限期拆除”的法律屬性》，載《中國土地》2012年第10期。衛生部《關于對〈醫療機構管理條例〉執行中有關問題的批復》 (衛法監發［1998］第15號）規定：根據《執業醫師法》和《醫療機構管理條例》的規定，開辦醫療機構必須經衛生行政部門批準，取得執業許可證方可行醫。《執業醫師法》第39條規定：“未經批準擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締。”《醫療機構管理條例》第44條規定：“未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動。”這里的“責令其停止執業活動”，應視同為“取締”。衛生行政部門對未經批準開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關于聽證程序的規定。另有法院判決指出：“‘責令立即停止診療活動’的公告并張貼，意在及時制止其違法行為，……應當認定被告實施的是一種行政強制措施行為。”參見（2014）臺溫行初字第19號行政判決書。行政措施說，認為其不是一種處罰，而是實現行政處罰的補救性功能的具體手段，是行政機關依照職權要求違法當事人對不法狀態予以糾正的一種措施；?王連昌：《行政處罰法概論》，重慶大學出版社1996年版，第81頁。非處罰的其他行政法律責任說，認為其不具有直接的懲罰目的而多具有補償性，故屬于非處罰的其他行政法律責任；?司久貴、張林海：《行政處罰法綜論》，河南人民出版社2000年版，第73頁；楊解君：《秩序、權力與法律控制——行政處罰法研究》，四川大學出版社1999年版，第53頁。綜合說，認為其主要類屬是行政命令行為，但“責令賠償損失”、“責令停業整頓”等少部分為行政處罰。?楊生：《論“責令”性行政行為的性質及類屬》，載《行政法學研究》1997年第3期。

另有學者基于行政責令行為的某些特定類型來界定其法律屬性，如將行政責令賠償定位為行政裁決；?謝增毅：《勞動行政機關責令用人單位承擔民事責任研究》，載《當代法學》2010年第3期。將專利機關的責令停止侵權定位為行政調解；?肖愛、梁志文：《論專利行政機關“責令停止侵權”的法律屬性》，載《政治與法律》2011年第8期。將行政壟斷領域的責令改正定位為獨立的具體行政行為，屬于行政確認權的結果。?魏瓊：《追究行政性壟斷法律責任的對策——從“責令改正”談起》，載《政治與法律》2009年第1期。可以說，法律屬性不明確是行政責令行為面臨的最大困擾，直接制約其法律定位和制度完善。

（二）表達形式不統一

經統計，現行法律法規有關行政責令行為的表達形式有80余種：責令改正、責令限期改正、責令拆除或者關閉、責令停產停業、責令停產停業整頓、責令停止非法生產活動、責令停止違法行為、責令暫停相關營業、責令停止試運營、責令限期整頓、責令限期補繳、責令限期辦理、責令停止招生、責令當事人撤離現場，等等。因行政責令行為的立法表述都是由其所處的領域和情形來逐一描繪，導致表達多樣、類型龐雜、內容糅和，缺乏法律規范所需的統一性、規范性和確定性。

（三）行為模式不合理

以行政處罰領域為例，行政責令行為在該領域的規范結構有五種類型，即單獨適用（A）、行政處罰的前置程序（B）、與行政處罰選擇適用（C）、與行政處罰合并適用（D）、行政處罰的加重條件（E），在適用情形上由輕到重逐漸升級，在懲罰嚴厲性上不斷加重。但是，不少法律法規在行政責令行為規范結構的選用和罰則配置上有失平衡，如《水法》第65條?《水法》第65條：在河道管理范圍內建設妨礙行洪的建筑物、構筑物，或者從事影響河勢穩定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪的活動的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構依據職權，責令停止違法行為，限期拆除違法建筑物、構筑物，恢復原狀；逾期不拆除、不恢復原狀的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負擔，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。未經水行政主管部門或者流域管理機構同意，擅自修建水工程，或者建設橋梁、碼頭和其他攔河、跨河、臨河建筑物、構筑物，鋪設跨河管道、電纜，且防洪法未作規定的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構依據職權，責令停止違法行為，限期補辦有關手續；逾期不補辦或者補辦未被批準的，責令限期拆除違法建筑物、構筑物；逾期不拆除的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負擔，并處1萬元以上10萬元以下的罰款。雖經水行政主管部門或者流域管理機構同意，但未按照要求修建前款所列工程設施的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構依據職權，責令限期改正，按照情節輕重，處1萬元以上10萬元以下的罰款。的規范結構、罰則內容與違法行為及其嚴重性不相適應。

行政責令行為規范結構與罰則內容解析表（表五）

第一類違法行為，嚴重性為“一級”，社會危害最大，立法機關采用較輕微的B型規范結構；第二類違法行為，嚴重性為“二級”，社會危害較大，采用最嚴厲的E型規范結構；第三類違法行為，嚴重性為“三級”，社會危害最小，采用較嚴厲的D型規范結構。而且，對于三類違法行為，無論其違法嚴重性或規范結構，罰則都未加區分地規定為“強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負擔，并處1萬元以上10萬元以下的罰款”，有失公平。

（四）權力運行不規范

通過對浙江省行政責令行為運行狀況的分析，發現實踐中存在以下問題：1.實施程序不合法。部分行政機關作出行政責令行為的程序，不符合《行政處罰法》規定，如沒有緊急情況未經立案或調查終結作出責令決定、?例如，在黃兆木、黃益將等訴蒼南縣靈溪鎮人民政府、蒼南縣住房和城鄉規劃建設局、蒼南縣國土資源局一案中，靈溪鎮政府、縣住建局、縣國土局未履行法定程序和事實調查就認定黃兆木、黃益將的房屋屬于違章建筑，發出《責令限期改正通知書》，并強行拆除，最終被法院確認違法。參見（2013）溫蒼行初字第48號行政判決書。作出決定前不聽取行政相對人的陳述和申辯、重大案件拒絕舉行聽證程序等。2.法律文書使用混亂。行政機關法律文書使用較為混亂，存在《行政處罰決定書》、《責令XXX決定書》、《責令XXX通知書》、《責令XXX告知書》、《限期改正決定書》、《整改指令書》?浙江省環保廳因某公司違反環保設施建設“三同時”規定，向其作出《行政處罰決定書》（浙環罰字［2013］ 3號），責令停止違法生產；浙江省海鹽縣國土資源局因某村村民土地違法問題，向其作出《責令限期交出土地決定書》（鹽土資限決字(2012）第1號），責令限期交出土地；浙江桐廬縣地方稅務局因某公司欠繳社會保險費問題，向其作出《責令限期改正通知書》（桐地稅城費限改［2013］ 36號），責令限期繳納社會保險費；浙江省寧海縣城市管理局因某村村民房屋違章問題，向其作出《責令限期拆除告知書》（未使用文號），責令限期拆除；浙江環保廳因某公司違反環評制度，向其作出《限期改正決定書》（未使用文號），責令停止建設、限期補辦手續。《浙江省安全生產監督管理行政處罰實施辦法》第10條規定，發現事故隱患，責令立即整改；對事故隱患不能立即整改的，發出《整改指令書》，責令被檢查單位制定整改計劃和措施，防范事故的發生。等多種形式，尤其涉及《行政處罰決定書》時，有些地區只列明行政責令行為一項處罰措施，有些地區則列明行政責令行為、警告、罰款等多項處罰措施。此外，各種法律文書的格式、內容、處罰說理等都有很大差異，缺乏規范性。3.救濟制度不健全。實踐中，不少行政復議機關、人民法院對行政責令行為性質的認知存在差異，不予受理復議申請、行政訴訟，使得行政相對人無法得到法律救濟。如2014年，紹興市越城區某村村民不服該區靈芝鎮人民政府發出的《責令限期拆除違法建筑通知書》，向該區人民政府申請行政復議，但是該區人民政府以《責令限期拆除違法建筑通知書》不是具體行政行為為由不予受理。21參見越政復決字［2014］2號不予受理決定書。嘉善縣某村村民因不服嘉善縣國土資源局作出的《責令限期交出土地通知書》，向嘉善縣人民法院提起行政訴訟，但法院以超過訴訟時效為由不予受理。22參見（2012）嘉善行受初字第2號行政裁定。

三、行政責令行為的法律歸屬

筆者認為，行政責令行為本質上是一種獨立的行政行為，而且屬于行政處罰中的行為罰，即限制或者剝奪行政相對人特定行為能力的處罰。一是就行為的獨立性而言，行政責令行為具有自身的意思內容和法律效果，能夠不依賴于其他行政處罰措施而獨立存在。《行政處罰法》第23條規定，責令停產停業是一項獨立的行政處罰，因而基于相同的規范結構和行為模式，其他行政責令行為也具有獨立性；其他特別法規范也明確表示，行政責令行為可以獨立作出。23《城鄉規劃法》第67條：建設單位未在建設工程竣工驗收后6個月內向城鄉規劃主管部門報送有關竣工驗收資料的，由所在地城市、縣人民政府城鄉規劃主管部門責令限期補報；逾期不補報的，處1萬元以上5萬元以下的罰款。《食品安全法》第63條 ：食品生產經營者未依照本條規定召回或者停止經營的，縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門可以責令其召回或者停止經營。實踐中行政機關經常以《責令XXX通知書》的形式單獨作出行政責令行為，對行政相對人的權益產生影響。因此，客觀上也需要將其作為獨立的行政行為進行司法審查，為行政相對人提供救濟，否則就與新修訂的《行政訴訟法》和最高人民法院推行的立案登記制度旨在擴大司法審查范圍的立法精神相違背。二是就歸屬于行為罰而言，全國人大常委會已在《行政處罰法》的立法說明中明確指出：責令停產停業屬于行為罰。24全國人大常委會：《關于〈中華人民共和國行政處罰法(草案）〉的說明》，1996年3月12日第八屆全國人民代表大會第四次會議。鑒于規范結構、行為模式的一致性，其他行政責令行為也應當屬于行為罰，其所限制或剝奪的行為能力可以是積極作為的能力如責令排除妨礙、責令強制拆除、責令立即離開等，也可以是消極不作為的能力如責令停止生產、責令停止施工、責令停止侵權等。

（一）作為行政處罰的法理證成

1．立法本意的歷史探源。對于立法機關設定行政責令行為的本意，可以從全國人大法工委出版的《〈行政處罰法〉釋義》中找到答案，其解釋：責令改正占當時法律法規規定的行政處罰的一半以上，為與當時法律法規相銜接并考慮部分代表提出的“任何違法行為均應改正”的觀點，形成兩個方案：其一警告包括責令改正；其二單獨規定一條“行政機關發現違法行為，應當責令當事人改正違法行為，消除違法行為后果”。最后，立法機關采用了方案二，作為《行政處罰法》第23條。25全國人大法工委國家法、行政法室：《〈行政處罰法〉釋義》，法律出版社1996年版，第20頁。因此，通過考察立法本意可知，立法機關認可責令改正的行政處罰屬性。一是在《行政處罰法》制定時，立法機關已承認當時法律法規將責令改正作為行政處罰，且數量繁多；二是《行政處罰法》（草案）曾一度將責令改正作為行政處罰的種類之一；三是《行政處罰法》第23條將責令改正單獨規定是為了與當時法律法規銜接、回應人大代表的要求，突出強調改正違法行為的重要性，扭轉當時“為罰而罰”的不良傾向，恢復被破壞的社會秩序和法益。

2．行政處罰的邏輯演繹。根據行政法學通說，行政處罰是指行政機關或其他行政主體依照法定權限和程序對違反行政法規范尚未構成犯罪的相對方給予行政制裁的具體行政行為。26羅豪才、湛中樂：《行政法學（第二版）》，北京大學出版社2006年版，第221頁。不少學者以行政責令行為缺乏“制裁性”這一行政處罰公認的必備要素為由而否認其處罰屬性。27張志勇：《行政法學概論》，浙江人民出版社2000年版，第215頁。筆者認為，該問題的關鍵在于如何理解制裁性？事實上，制裁性可以分成絕對制裁性和相對制裁性，前者使行政相對人承受額外負擔，后者是履行其原有義務且不再重新違法。28程雨燕：《試論責令改正環境違法行為之制度歸屬——兼評〈環境行政處罰辦法〉第12條》，載《中國地質大學學報》2012年第1期。行政責令行為盡管沒有使行政相對人負擔額外義務，但是已對其獲得的非法利益予以剝奪，恢復社會秩序，恰好符合相對制裁性的要求。同理，“沒收違法所得、沒收非法財物”是將行政相對人非法經營所獲得的利益或非法財物收歸國有，也沒有使行政相對人承受額外負擔，但《行政處罰法》仍承認其相對制裁性并確定為罰種之一。“沒收的對象并不是違法者的合法財產，沒收的行為實質上具有追繳的性質，而非行政相對人因實施違法行為而付出的代價。”29應松年：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2005年版，第226頁。既然我們認可“沒收違法所得、沒收非法財物”的相對制裁性和處罰屬性，那么就沒有理由否認行政責令行為的上述特征。

3．法律法規的直接證明。在《行政處罰法》頒布后，許多法律法規再次申明行政責令行為的處罰屬性。例如，《浙江省房屋建筑白蟻防治管理辦法》（1997年）第14條將“責令限期改正”、《農藥管理條例》（2001年）第40條將“責令停止生產、經營”、《眼鏡制配計量監督管理辦法》（2003年）第10條將“責令改正”、《土地管理法》（2004年）第83條將“責令限期拆除”、《浙江省旅館業治安管理辦法實施細則》（2005年）第11條將“責令補辦手續”、《社會力量設立科學技術獎管理辦法》（2006年）第41條將“責令改正”、《浙江省特種設備安全管理條例》（2013年）第21條將“責令改正”、《安全生產違法行為行政處罰辦法》（2015年）第5條將“責令改正、責令限期改正、責令停止違法行為”，都明確規定為行政處罰。

（二）作為行政處罰的制度價值

1．有利于保護行政相對人的合法權益、強化執法權威。有學者堅持行政處罰文本主義，即罰種以《行政處罰法》的規定為準，除此之外均不列入，以責令停產停業、責令停止生產為例，前者屬于行政處罰，后者則否。30責令停產停業是《行政處罰法》確認的罰種之一，而對責令停止生產未作規定，故行政處罰包括前者，排除后者。在具體適用上，前者適用于行政相對人先有合法經營資格、后發生違法行為的情形，具有制裁性，后者適用于自始無經營資格而被責令停止的情形，缺乏制裁性。劉永濤：《“責令停止”不同于“責令停止生產”》，載《中國環境報》2011年2月14日。筆者認為，基于法律功能主義的立場，兩者行為模式、法律效果相同，應當一并作為行政處罰。一方面，有利于保護行政相對人的合法權益、實現程序正義。布萊克指出：“法律存在于可以觀察到的行為中，而非存在于規則中。”無論行政機關稱之為“責令停產停業”抑或“責令停止生產”，對行政相對人而言沒有本質區別，都使其無法正常生產經營。因此，賦予行政相對人陳述、申辯和聽證權利尤為必要。如果否認“責令停止生產”的處罰屬性，那么行政機關因故意或過失錯誤運用“責令停止生產”，就使行政相對人喪失了獲得救濟的權利，特別是在我國行政機關權力濫用現象頻發、公民權利保護不力的背景下，不應讓行政責令行為游離于《行政處罰法》的程序保障機制之外。另一方面，有利于提升行政責令行為的執行力、強化執法權威。實踐中，行政責令行為因屬性不明，其執行效力往往受制于最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（法釋［1998］15號）第18條第4項“申請執行的法律文書有給付內容，且執行標的和被執行人明確”之規定，易被法院拒絕受理。如2010年4月，某市環保局在對企業排查時發現甲公司在污染防治設施未經驗收的情況下，擅自于2010年2月投入生產，廢水未經處理超標外排，責令立即停止生產，但法院以“責令停止生產不具有給付內容”為由不予受理。31朱曉晨：《“責令不作為”能否申請強制執行?》，載《中國環境報》2010年7月12日。如果將行政責令行為界定為行政處罰，其執行效力就得到了《行政處罰法》、《行政強制法》有關行政處罰強制執行機制的保障，增強了執法權威。

2．有利于健全我國行政處罰的類型體系。一般認為，我國的行政處罰有申誡罰、財產罰、行為罰和人身罰四種類型，其中行為罰包括責令停產停業和吊銷、暫扣許可證或者執照。32楊臨宏：《行政法：原理與制度》，云南大學出版社2010年版，第430～431頁。事實上，責令停產停業等行政責令行為是對行政相對人特定行為能力的剝奪或限制，而吊銷、暫扣許可證或者執照是就行政相對人特定權利能力而言的，故將后者歸為行為罰不夠嚴謹。從具體功能看，吊銷、暫扣許可證或者執照等涉及行政相對人權利能力的處罰應當定位為資格罰，與行為罰相并列。將行政責令行為定位為行政處罰中的行為罰，能夠推動行為罰與資格罰的分離，完善我國行政處罰的類型體系，并對未來的新型罰種保持一種開放姿態。誠如學者所言：“按行政處罰的具體功能，而不是形式名稱，進行分類。可將行政處罰列為精神罰、資格罰、財產罰、行為罰和人身罰等五類。這一劃分標準，能夠窮盡所有已經出現或將要出現的處罰形式。”33胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，載《法學研究》2005年第1期。

3．有利于緩解違法行為產生的社會危害。一是前移行政處罰的作用時間。作為罰種之一的行政責令行為能夠將其所具有的作用力、威懾力前移到違法行為發生之時，更加快速、有效地糾正違法行為，避免損害的發生或擴大。二是抑制行政相對人的違法動機。“當預期效用超過將時間和其他資源用于其他活動所帶來的效用時，一個人才會去犯罪。”34［美］ 加里·S·貝克爾：《人類行為的經濟分析》，王業宇、陳琪譯，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2010年版，第7頁。如果說拘留、罰款等罰種增加了行政相對人的違法成本，那么行政責令行為更加注重剝奪其預期效用和違法收益。通過不同罰種的組合，正好從“增加成本”、“減少收益”兩個維度來改變行政相對人的行為預期，抑制其當前及未來的違法動機。三是回應風險社會的決策需求。科技進步提高了人類對風險的認知和防范能力，但囿于社會系統的日趨復雜、人類的有限理性又使其自身難以抵御現存的或潛在的傷害，如轉基因食品在提高糧食產量的同時又使人類面臨未知的、巨大的健康風險。德國著名社會學家貝克指出，風險社會是繼工業時代之后，人類發展的必經階段，其基本特征在于無法全面預測條件下的人的決策，即風險產生的人為性。35［德］ 烏爾里希·貝克等：《自由與資本主義》，路國林譯，浙江人民出版社2001年版，第119頁。行政責令行為致力于修正被侵害的社會利益，以恢復社會利益的原有格局為標準，實現懲罰和教育的雙重功效，最大限度地減少了決策進程中的主觀性和隨意性，避免其他處罰方式所帶來的新的合法性、合理性問題以及相應的社會危害。

（三）非行政處罰學說的批判反思

1．對行政命令說的法理批判。該學說是有關行政責令行為屬性的諸多觀點中影響最廣、爭議最大的一個，但其與我國現行法律法規存在根本沖突。（1）行政命令在我國具有特定內涵和適用范圍，與作為具體行政管理措施的行政責令行為完全不同。根據《憲法》第89條、第90條，《立法法》第61條、第71條、第76條，《國務院組織法》第5條、第10條，《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第59條、第61條，《行政訴訟法》第13條等規定，行政命令是國務院、國家部委、省級政府和較大市人民政府出臺的具有普遍約束力的命令，或用于公布行政法規和規章。中共中央辦公廳、國務院辦公廳《黨政機關公文處理工作條例》（中辦發［2012］14號）第8條進一步規定，公文種類共有15種，其中命令（令）適用于公布行政法規和規章、宣布施行重大強制性措施、批準授予和晉升銜級、嘉獎有關單位和人員。

（2）大陸法系、英美法系中的行政命令都與其法律體系、法學理論相適應，不能盲目移植。在大陸法系，日本將行政命令稱為“法規命令”，即行政機關制定的、關于行政主體和私人的關系中的權力、義務的一般性規范，依權限不同，可分為內閣政令、總理府令、省令、各外局首長的外局規則等。36［日］ 鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社2001年版，第68～69頁。日本行政法學界依行政行為的功能不同，將其分為命令性行為、形成性行為、確認性行為，但是日本行政法上沒有行政處罰、行政強制的概念，法律規定的行政代執行、直接強制、行政上的強制執行、執行罰、行政上的強制征收、公布違法事項、課征金、加算稅、行政罰等（即我國行政法學上的行政處罰、行政強制）都只是行政上確保義務履行制度中的一種具體方式、措施。37同注?，第158～176頁。正如學者指出，很多行政行為因為其強制性特征如行政處罰、行政強制以及大部門依職權的行為等，都可以納入命令性行政行為的范疇。38同注?。

德國依行政行為的內容不同，將其分為命令行政行為、組織行政行為和宣告行政行為，其中命令行政行為包括命令、禁止令或強制實施特定的行為，如警察命令、道路交通標志等。39［印］ 賽夫：《德國行政法:普通法的分析》，山東人民出版社2006年版，第69頁。因此，德國的命令行政行為也涵蓋了行政處罰、行政強制及部分帶有強制性的抽象行政行為（如道路交通標志）等。

在英美法系，行政命令（Administrative Order）具有特定內涵：一是指行政機關進行裁決性聽證后所作出的行政決定；二是指行政機關為解釋或適用某一法律條款而發布的規則。40“Black's Law Dictionary”(Ninth Edition）, Thomson West 2009,p1206.《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第36頁。

在德國、日本行政法學語境下命令性行政行為是行政處罰、行政強制的上位概念，而行政命令在我國具有特定的內涵和適用范圍，是與行政處罰、行政強制、行政許可等相并列的法學概念。英美法系的行政命令則類似于我國行政裁決和抽象行政行為的結合。因此，不能罔顧各國不同的法律制度，盲目進行概念移植，將我國的行政命令混同于德國、日本的命令行政行為或英美法系的行政命令。

（3）持行政命令說的學者在同一著作中對行政責令行為的性質界定相互沖突，如將命令限期出境(外國人）作為行政命令，而且《行政處罰法》規定的責令當事人改正或者限期改正違法行為，是命令的典型；但在論及行政處罰時，又將強令從事違法行為的外國人離開、禁止入境作為人身罰。41姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2011年版，第266、273頁。這也從側面反映了對行政命令概念的錯誤理解以及該學說內在的邏輯矛盾。

2．對行政強制說的法理批判。行政責令行為是行政機關的單方的、具有法定效力的行政行為，但其本質是一種意思表示，具有法律性而不具有物理性，有賴于行政相對人的主動配合，才能恢復行政管理秩序。行政強制包括行政強制措施和行政強制執行，根據《行政強制法》規定，兩者都是實力行為而非意思表示，以國家暴力手段為基礎的直接的物理行為，不依賴于行政相對人的配合。42朱錦杰：《海洋行政執法中“責令停止違法行為”的法律屬性及其適用》，載《海洋開發與管理》2012年 第6期。因此，行政責令行為只能是行政強制的前期催告，若行政相對人拒不履行責令內容，可以引起行政強制，并非行政強制本身。

3．對其他學說的法理批判。行政措施說內涵、外延過于寬泛，幾乎是行政行為的同義語，沒有正面回應行政責令行為的法律屬性；非處罰的其他行政法律責任說語焉不詳，法律責任被認為是“侵犯法定權利或違反法定義務而引起的、由專門國家機關認定并歸結于法律關系的有責主體的、帶有強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務”，43張文顯：《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第122頁。而行政處罰、行政強制等都可以被歸屬為因侵犯法定權利或違反法定義務而產生的法律責任；綜合說是對行政處罰、行政命令兩種觀點的糅合，沒有實質內容；就行政裁決、行政調解而言，都是針對行政相對人權利義務存在爭議、行政機關居中裁決或調解的情形，但是行政責令行為具有處罰性、強制性、傾向性、譴責性，有違兩者客觀、中立和準司法的本質屬性；若定位于行政確認權的結果，就使行政責令行為淪為行政事實行為，但其具有明確的意思表示和所追求的法律效果，與行政事實行為絕非同一范疇。

四、行政責令行為的制度完善

（一）準確運用行政責令行為的表達形式

為保障法律規范的統一性，減少情境化的變體，應當將種類繁多的行政責令行為的表達形式予以整合、規范：1.將“責令限期改正”作為行政責令行為基本的表達形式。由于當前大量的行政責令行為（62.25%）缺乏時間要件的規定，導致行政機關自由裁量權過大、權力異化問題較為突出，因而有必要將時間要件與行政責令行為結合起來，把《行政處罰法》第23條所規定的“責令改正”改造為“責令限期改正”，以此作為行政責令行為最基本的表達形式。這既有利于及時糾正違法行為、維護公共利益，也有利于規范行政權力運行、防止案件久拖不決。責令改正的期限由行政機關結合具體案情合理確定，但最長不得超過1年。行政相對人經過整改，符合法定條件的，行政機關應當解除相關限制措施，使之恢復正常經營；不符合法定條件的，行政機關應當作出責令停產停業、吊銷營業執照等最終處理決定。2.將“責令停止違法行為”、“責令限期恢復原狀”作為“責令限期改正”的必要補充。當使用“責令限期改正”概念易產生法條歧義或無法達到預期效果時，44根據《辭海》的釋義，改正是指改去錯誤、缺點，如《論語·子罕》“過則忽憚改”、《漢書·谷永傳》“不求之身，無所改正”。因此，改正是對將來而言的，只能消除已經產生的危害結果并恢復原狀，不能溯及既往。針對消極不作為的責令內容時，“責令限期改正”與“責令停止違法行為”具有相似性，但是涉及到恢復原狀、排除妨礙、限期拆除等需要積極作為的責令內容時，責令限期改正往往存在適用障礙。以《自然保護區條例》第35條為例，在自然保護區發生砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等違法活動的，法律要求行政機關作出責令停止違法行為，限期恢復原狀或者采取其他補救措施的決定。如果該法條僅采用“責令限期改正”的表達方式，預期效果就會局限于停止違法行為，而恢復原狀的立法目的就難以實現。才能使用其演化形式，即要求行政相對人消極不作為的，使用“責令停止違法行為”概念；要求行政相對人積極作為的，使用“責令限期恢復原狀”概念。在期限上，“責令停止違法行為”即時生效，行政相對人必須立即停止，“責令限期恢復原狀”可以給予行政相對人必要的作業期限，但最長不得超過1年。3.在特殊情形下使用其他表達形式。只有當“責令限期改正”、“責令停止違法行為”和“責令限期恢復原狀”都無法全面涵蓋立法目的時，才可以根據特定的領域、情形和狀態，使用其他表達形式。我國新近頒布或修訂的法律法規，已大量采用“責令限期改正”、“責令停止違法行為”和“責令限期恢復原狀”45《安全生產法》（ 2014年修訂）第84條、《特種設備安全法》（ 2013年頒布）第88條、《固體廢物污染環境防治法》（ 2013年修訂）第68條、《水文條例》（ 2013年修訂）第42條、《海洋觀測預報管理條例》（2012年頒布）第32條、《建筑法》（2011年修訂）第65條、《水土保持法》（2011年修訂）第55條都已采用“責令限期改正”、“責令停止違法行為”和“責令限期恢復原狀”的表達形式。表達形式，而“責令改正”已很少出現，這從側面反映了立法機關的理念變化和未來趨勢。

（二）合理選用行政責令行為的規范結構

為增強行政責令行為的威懾力和執行力，鼓勵行政相對人自行糾正違法行為、節約行政執法成本，應當綜合考量違法嚴重性和情況緊急性，合理選用行政責令行為的規范結構及相應的罰則，特別是在情況緊急時要增加行政強制的內容。具體選用方式如下：

行政責令行為規范結構選用與事例表（表六）

基于上述原則，仍以《水法》第65條為例，可以對其進行如下改造：1.對于第一類違法行為（違法嚴重、情況緊急），規范結構應改為E型，配置加重罰則，即“責令停止違法行為，限期拆除違法建筑物、構筑物，恢復原狀，并處1萬元以上10萬元以下的罰款；逾期不拆除、不恢復原狀的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負擔，并處10萬元以上20萬元以下的罰款”。2.對于第二類違法行為（違法較重、情況緊急），規范結構不變，罰則適度減輕，即“責令停止違法行為，限期補辦有關手續；逾期不補辦或者補辦未被批準的，責令限期拆除違法建筑物、構筑物；逾期不拆除的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負擔，并處5000元以上50000元以下的罰款”。3.對于第三類違法行為（違法較輕、情況非緊急），規范結構應改為C型，罰則減輕，即“責令限期改正，可以處3000元以上30000元以下的罰款”。

（三）規范行政責令行為的條件、程序和救濟

行政機關在作出行政責令決定時，應當遵循以下條件和程序：

1．行政責令行為的實質要件。一是行政機關經過立案和調查取證，有確實充分的證據證明行政相對人存在違法行為；二是行政機關依照法律法規規定有權作出責令決定，如果沒有上述法律法規規定，也可以依據《行政處罰法》第23條作出；三是該責令決定客觀上能夠履行。

2．行政責令行為的形式要件。一是在適用方式上，行政責令行為可以單獨適用，也可以與警告、罰款等其他處罰措施合并適用。二是在文書類型上，根據行政責令行為的適用方式而確定：若單獨適用的，統一采用《責令XXX決定書》，廢止《責令XXX通知書》等文書類型；若合并適用的，統一采用《行政處罰決定書》，并在文書中闡明行政責令行為、警告、罰款等處罰的具體內容。三是在文書內容上，完整記載違法者基本信息，違法的事實和證據，法定依據的列舉和闡述，強化處罰說理，行政責令的種類和內容等，特別是責令內容應當清楚表述，具有針對性、客觀性和可執行性。四是在履行期限上，若屬于“責令停止違法行為”的，行政相對人應當立即停止，若屬于“責令限期恢復原狀”的，根據具體案情，酌情確定履行期限，但最長不超過1年。五是在救濟途徑上，依法告知行政相對人享有依法提起復議、訴訟等權利。

3．行政責令行為的一般程序。行政責令行為作為行政處罰，就應當遵循行政處罰的相關程序。通常，行政責令決定的作出應當包括五個環節：立案審查、調查取證、案件審核、決定作出和執行程序。一是立案審查，行政機關受理舉報或依職權發現有違法行為的，應當向負責人報告，經批準后立案。除緊急情況外，未經立案不得調查取證或作出責令決定。二是調查取證，由兩名以上行政執法人員全面調查違法事實，通知行政相對人當場聽取陳述和申辯，制作筆錄、固定相關證據；必要時，經行政機關負責人批準可以對證據先行固定保存；行政執法人員與本案有利害關系的，應當回避。三是案件審核，根據案件事實和證據，研究相關法律法規，確定行政責令決定；決定正式作出前，告知行政相對人相應的事實、理由、依據及所享有的權利。四是決定作出，依據案件證據和法律法規，正式作出行政責令決定，并交付或送達。五是執行程序，行政機關依法執行或申請人民法院強制執行。

4．行政責令行為的特殊程序。一是聽證程序，如果行政責令的內容涉及停產停業、停止生產經營等，將對行政相對人權益產生重大影響的，應當在正式決定作出前舉行聽證程序。二是簡易程序，如果違法事實確鑿、有法定依據的，若涉及財產內容且低于1000元的如責令繳納500元社會保險金，或不涉及財產內容且嚴厲程度與警告相當的，可以適用行政處罰簡易程序。行政機關可以口頭作出或書面作出，事后及時向行政機關備案。三是緊急程序，在緊急情況下，不及時處置會產生嚴重危害后果的，可以不受一般程序的限制，當場立即作出行政責令決定。

5．行政責令行為的救濟程序。行政責令是一種獨立的行政處罰行為，應當納入行政復議和行政訴訟的救濟范圍。特別是，對行政訴訟而言，應當根據立案登記制度的要求，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的主體提起行政訴訟的，法院均應立案，擴大司法審查的范圍。如果原行政行為經過復議的，根據《行政訴訟法》第26條規定，無論復議機關維持或改變原行政行為的，可以作為共同被告或單獨被告。

*作者簡介：郭林將，浙江大學公共管理學院博士后，法學博士。