我國先行調解制度研究
——與美國和我國臺灣地區相關制度之比較

劉宇飛

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州　215000）

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我國先行調解制度研究
——與美國和我國臺灣地區相關制度之比較

劉宇飛

（蘇州大學王健法學院，江蘇蘇州215000）

摘要：先行調解是2012年修訂《民事訴訟法》新增的一項制度。但是，由于法律規定過于粗疏，先行調解制度存在諸多不足，一系列理論和實踐問題懸而未決。然而，美國和我國臺灣地區類似制度早已建立，現已有一套成熟的運行機制并取得了不錯的社會效果。在此背景下，以域外先進的制度為參照，考察并借鑒域外有關國家和地區相關制度實踐模式，結合我國存在的問題，提出完善我國先行調解制度的構想。

關鍵詞：先行調解；現狀與問題；完善

2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十八次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》，新《民事訴訟法》已于2013年1月1日生效實施。其中，先行調解制度是法律新確立的一項制度。新《民事訴訟法》第122條規定：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外。”該制度的確立，有著重大深遠的意義。但是新制度不能僅停留在紙面上，法律的實施還需要學理的解釋和實踐的檢驗，因而本文將從理論和實踐兩個角度深入探討頗具新穎性的先行調解制度。

1　域外先行調解實踐模式的考察與借鑒

他山之石，可以攻玉。為了進一步研究該制度，我們應主動考察其他國家或地區相關的制度建設，以此來借鑒和學習。ADR概念源于美國，且美國是現代ADR發展最快的國家；臺灣地區的訴前調解模式則已趨完善，制度比較健全；故選擇了美國以及我國臺灣地區為例進行域外先行調解模式的考察。

1.1美國的法院附設調解模式

美國的法院附設調解制度是指在法院的主持下，由專門的調解人員對雙方當事人進行勸導，促使雙方最終達成調解協議，解決糾紛。該制度的基本原則是自愿、中立以及保密。調解程序的啟動，可以由當事人申請，也可以是法院對某些特定糾紛強制當事人進行調解。美國附設法院的調解員一般是由非營利性的調解組織、受過專門訓練的律師、或退休法官擔任。由當事人雙方從法院事先準備的名單中各選任一人，然后再由選出的兩人共同選出第三人組成調解委員會；在調解的期限上，調解委員會在了解雙方的請求后，會在十日內做出裁定,雙方需要在收到裁定后的二十日內作答復。如果雙方當事人同意,法院會作出一個正式的裁決，這個裁決具有法律上的約束力；如果有一方當事人不同意，調解即以失敗告終，案件將會立即移送審判階段。為了鼓勵當事人選擇調解程序處理糾紛,有些州的法院還規定了相應的懲罰措施,即一方當事人如果拒絕接受調解方案,而在日后進行訴訟中產生的裁判結果不如調解方案有利,則該當事人應承擔其拒絕調解后對方當事人所支出的訴訟費用及其它相關費用。

美國對于法院附設調解程序的應用非常重視，它的人員設置、組織結構、基本原則等有著嚴格的規定，法院對其附設的調解負有監督、管理甚至主持職責。

1.2我國臺灣地區的訴前調解模式

我國臺灣地區的訴前調解是獨立于審判的程序，有著明確的適用范圍。臺灣地區的法律將訴前調解的案件類型分為兩種，一種是法院強制調解的案件，另一種是當事人達成合意后自愿調解的案件。除了明確規定實行強制先行調解的案件以外，其他案件都屬于自愿調解的案件。臺灣地區的“民訴法”規定，調解程序通常是由簡易庭法官主持，各地方法院先將本轄區內適合做調解委員的人選編成備選名冊，法官從中選任不超過三名組成先行調解小組對案件進行調解。當事人如果已選定了其他調解委員或者對法官選定的人選有不同意見的，法院應當遵從當事人的意愿選任或者重新選任。臺灣的“民訴法”規定，一旦調解成立，按照臺灣地區“民訴法”第380條、416條之規定，其拘束力、確定力及執行力與判決效力相同。對于調解失敗中那些接近達成合意的案件，法律賦予調解員依照當事人意思作出裁定的權利，當事人在接到裁定后二十日內未提出異議，該裁定就具有了法律上的約束力。而對于那些沒有可能達成調解合意的案件，則應該將其轉入到訴訟程序。

此外，臺灣的訴前調解制度為了規范當事人調解過程中的行為，規定了相應的懲罰措施，體現了極強的強制性。比如在法官認為當事人或其法定代理人應當到場的情況下，若當事人或其法定代理人無正當理由不出席，那么可以對其判處新臺幣三千元以下的懲罰。

1.3域外先行調解模式的借鑒意義

通過對域外國家及地區相關制度的考察,我們發現,先行調解制度在美國與臺灣的立法和司法實踐中都有涉及,但名稱、內容、程序不盡相同。從比較研究中可以發現,上述國家及地區相關制度的共同點如下:第一,設立目的都是為了更便捷地解決糾紛,將糾紛排除在訴訟之外,緩解法院審判壓力。第二,與先行調解類似的相關制度大都在本國或地區訴訟程序法中有明確規定,詳細規定了調解程序從開始到終結的每個環節。第三,在調解程序中,法院處于主導地位,調解程序均置于訴訟之前。第四,都采取各種措施促使糾紛在訴訟前解決,有通過立法規定調解程序前置的，也有通過金錢懲罰措施來影響當事人心理選擇先行調解的。總之,域外國家和地區在先行調解類似制度方面積累的立法及司法實踐經驗,為我國先行調解制度的設立及運行提供了許多可資借鑒的方面,我們應在吸取域外國家和地區先進經驗的同時,保留“東方經驗”的優良傳統,建立有中國特色的先行調解制度。

2　我國先行調解運行現狀分析

2.1先行調解運行模式

先行調解制度是創新司法實踐的制度化。著眼于我國先行調解機制的司法實踐，我們可以看到，先行調解運行中的實踐模式主要是以下三種：

2.1.1法院法官自行調解

即在訴訟案件進入法院之后由法院自己直接主持調解工作，常見的是部分通過采用預立案的做法，部分未采用預立案的就直接在立案庭下設置調解工作組負責調解工作。具體操作是：對屬于訴前調解范圍的案件，當事人起訴后同意訴前調解的，由立案庭法官進行預立案登記，再按照案件性質分案至對應庭室法官主持調解。而不進行預立案的，則會在立案庭成立專門負責的調解工作組或者在立案庭設立“訴前調解”窗口，在立案審查起訴階段由調解工作組在征詢當事人調解意愿后，當事人同意調解的，開展先行調解工作。上海浦東新區人民法院訴前調解模式就是如此。

此模式有助于案件繁簡分流功能的實現，由法官調解，也滿足了當事人對司法權威的依賴心理需求，有利于化解糾紛。但是該模式飽受質疑，首先是對于案件到達法院之后的不立案行為，理論上存在對訴權侵犯的擔憂。其次是對預立案的抨擊，在法無明文規定的情況下，一旦出現對于訴權的侵犯，當事人難以救濟。

2.1.2委托其他組織調解

即在自愿原則的指導下，當事人將糾紛訴之法院，經法院引導，當事人同意選擇采用委托調解，法院則委托某一組織或者個人承擔調解工作。有學者對此提出看法，“在這種情況下，委托調解的啟動實際上具有雙重委托的性質：一方面，調解組織和調解人經過法院審查批準、具有調解資質，其程序的正當性與公正性由司法機關保證，具體案件則是由法院交付的；另一方面，調解程序由雙方當事人合意啟動，意味著調解人得到了雙方當事人的共同委托。法院的授權是調解人(組織)進行調解活動的前提，而當事人的委托則是調解啟動的實質性要件。”實踐中，蘇州市吳中區人民法院的委托調解工作就取得不錯的成效。

此種模式雖可充分發揮社會組織熟悉專業領域知識以及了解糾紛處理習慣上的優勢來化解矛盾，但完全依靠調解機構進行調解，缺乏法院有效引導和規范，且調解人員素質層次不齊，由此導致的調解不公反而影響法院的司法權威。

2.1.3法院附設人民調解工作室調解

即在法院內設人民調解工作室，由立案庭負責引導先行調解程序的進行，當事人將案件訴之法院，首先征詢其是否同意進行訴前調解，如若同意，開始預立案登記，之后案件會被移送到法院內設的調解工作室中由調解員進行調解工作。調解不成，轉入立案程序雙方進入訴訟，調解成功，根據當事人的意愿針對調解事由進行調解結案。實踐中，常州市鐘樓區人民法院人民調解窗口就是這樣一種附設模式。

此種模式下法院承擔中立主持者的作用，履行組織、協調、審查、確認的職能，充分發揮社會力量分流糾紛的作用，但是此種模式需要投入大量的人力、物質和財力，才能滿足群眾對調解質量和效率的需求。

2.2我國先行調解存在的問題

2.2.1先行調解的適用范圍不明確

我國法律對適用先行調解制度的案件范圍并沒有作出詳細的規定，各地法院受案范圍不統一，且缺乏調解前置案件的立法規定，這對該制度的司法實踐操作帶來了許多困擾。

首先，實踐中各地法院為便于操作，往往會根據自身的實際情況規定出本院適合先行調解的范圍，這樣的規定雖說是因地制宜，但因其缺乏統一性，同一糾紛在不同的法院可能做出不同的處理方式，這對于當事人選擇先行調解解決糾紛造成了干擾，不利于先行調解制度的普遍適用。其次，如前文所述，在美國和我國臺灣地區法律均明確規定了先行調解前置的糾紛類型，而我國法律及司法解釋缺乏此類規定。根據域外的立法情況來看，先行調解前置的糾紛類型一般是包括家事案件和其他適宜調解的民事糾紛，這些類型的民事糾紛，要么是當事人之間存在著需要維持的特定關系，要么是系爭標的額和訴訟成本之間存在著嚴重不協調的比例，相較于審判，若是通過調解往往能取得更好的解紛效果，因此為了合理高效地解決此類糾紛，設置先行調解前置程序是必要的。

2.2.2法院的“返工率”過高

司法實踐中，先行調解的利用率和成功率不高，而法院的“返工率”卻比較高。所謂法院的“返工率”是指，法院在監督先行調解的過程中發現問題，對先行調解協議不予進行司法確認，或要求調解機構重新組織調解，或直接立案轉入訴訟程序。主要有兩個原因導致。

第一，法院主導性不強。在推行先行調解制度的適用中，許多地方法院忽略了總領全局的職責，即在案件進行先行調解的過程中，法院仍然肩負著主導、監督整個調解過程的責任。部分法院在將糾紛丟給先行調解機構后便不聞不問，疏于監管，使得調解過程中的錯誤頻發，一些侵害當事人合法權益的違法行為得不到及時發現和糾正。而且使法院在先行調解失敗后，依然要承擔起自行立案后判決的工作。第二，調解人員的整體素質偏低。調解和審判一樣，都需要一定的知識和技能，調解人員的素質對于能否順利完成先行調解工作非常重要。當前，我國先行調解機構的調解人員的整體素質還是偏低的。

2.2.3先行調解存在不公正隱患

首先，先行調解隨意性較大，其不像訴訟那樣具有嚴格的實體和程序規范。在先行調解的實踐中，其程序規制被過分弱化，有些地方法院的先行調解機構會以當事人不易掌握復雜的程序規則、程序規則步驟太繁多等理由而弱化先行調解本來就較輕松的程序規制。這種不重視程序規制的做法，擴大了調解程序在公平性上的缺陷，使得經濟實力強的當事人更容易通過非法手段使調解者偏袒自己。其次，相關監督制度缺乏。有律師認為在調解過程中對案件的“可操作空間”要遠大于訴訟，處于相對弱勢的當事人很容易在各種勸說和壓力下放棄自己的權益，而讓對方在實質上獲利。因此，在先行調解機制的具體運行中，設置相關的監督制約制度是非常必要的。而實際情況是在監督規范先行調解的力度上是薄弱的，實踐中調解員違反程序性規定，當事人恃強凌弱、濫用調解申請權的現象并不少見。

3　完善我國先行調解制度的構想

3.1明確先行調解的適用范圍

對于先行調解適用范圍的界定，學者們探討較多，大都采取三分法。如李浩教授將糾紛分為三類，“適合先行調解的糾紛”、“不適合先行調解的糾紛”以及“可以先行調解的糾紛”。也有學者提出另類觀點：認為熟人之間的糾紛比陌生人之間的糾紛、小額的糾紛比大額的糾紛適用調解固然更有必要也更容易成功，但這并非絕對，也不能成為除此之外的案件就不能適用調解的理由，主張用“個案判斷”的方法來進行界定。

對此，筆者借鑒臺灣地區的有關規定，采取二分法方式：第一，建議我國立法確立先行調解前置規則，即規定某幾類民事糾紛強制先行調解是法院正式受理案件的前提條件。例如涉及離婚糾紛、繼承糾紛、贍養糾紛等的家事類糾紛案件；涉及宅基地糾紛、相鄰關系糾紛、不動產共有糾紛等當事人存在較為親密關系的糾紛；勞務合同糾紛、交通事故引起的損害賠償糾紛、醫療糾紛；涉及爭議金額較小的其他財產糾紛。第二，建議立法明確規定不適用先行調解的民事糾紛類型，對于符合該類型的糾紛，即使當事人達成先行調解合意，法院也必須立案后安排其直接進入訴訟程序。此類案件類型的設置可以參照李浩教授對于“不適合先行調解的糾紛”的案件劃分來制定。除了適用強制先行調解和不適用先行調解的民事糾紛外，其他一般性民事糾紛由當事人自行選擇是否先行調解，除非雙方均同意進入先行調解程序，否則立案后直接進入訴訟程序。

3.2強化先行調解的主體力量

筆者認為，首先，我們應該強化法院作為先行調解機制運行的主導者地位，在人力財力方面加大對于先行調解機制建構的投入，從而真正發揮其在先行調解中串聯、組織、主導地位。應推動相對獨立的先行調解機構的形成，必須建立相對獨立運行的專司先行調解職能的辦公室，區別于原有模式下先行調解隸屬于立案庭的情況，合理配備人員、辦公場所以及必要設施為先行調解運行提供基礎保障。

其次，先行調解的完善也不可缺少社會力量的參與。規范和發展社會力量參與先行調解，需要完備相關法律規范和工作條例，推動模式運行中調解流程的規范化、嚴格化。確立調解員選任具體選任標準，實現調解員選任的公正和有效。對于調解人員必須具備過硬的專業知識，律師、法學學者、特定領域的專家和退休法官理應成為調解的主體。法院也應定期組織調解員的業務培訓，組織業務交流，形成規范的培訓系統，不斷提高調解力量。同時，為了保障調解制度正常運轉，應建構對于調解機構的常態化管理，確定穩定的管理組織，保障其有效監督。

3.3完善先行調解的配套機制

筆者建議，我國應建立拒絕調解的懲戒機制。其具體的做法是，雙方當事人已經達成合意但一方當事人反悔拒絕接受調解協議或者當事人惡意阻擾調解成功，導致先行調解失敗糾紛轉入訴訟程序的，如果通過法院的裁判所獲得的利益少于或者等于調解協議確定的利益時，法院應在判決中對導致糾紛進入訴訟程序的責任進行判定，從而判令責任方承擔因為訴訟所付出的訴訟費用和其他經濟損失。

其次，應建立信息反饋制,加強監督管理。糾紛通過先行調解后,當事人是否滿意？協議內容是否合法？調解人員的調解能力及水平如何？調解程序是否合法？這些問題關乎先行調解制能否持續綻放生命力,是立法及司法實務界應持續關注且不容忽視的問題。日本學者棚瀨孝雄認為:“對調解是否有效進行評價,需要參考以下幾條標準:(1)終結糾紛的能力；(2)滿意的程度；（3）社會效果；(4)代價。”通過建立案件信息反饋制,在調解結案后通過電話回訪等形式,調查了解上述關于調解有效性的標準,總結先行調解制度運行中存在的經驗及教訓,整合數據并加強監督管理,必將為先行調解制度的更好運行做好實踐準備。

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責任編輯：鄧榮華

中圖分類號：D925.14

文獻標識碼：A

文章編號：1672- 2094（2016）01- 0001- 04

收稿日期：2015-12-17

作者簡介：劉宇飛（1991-），男，江蘇連云港人，蘇州大學王健法學院訴訟法學專業2014級研究生。研究方向：訴訟法學。