英國對抗式刑事司法的制度與價值淵源

汪 棟

(山東農業大學 文法學院，山東 泰安 271018)

英國于19世紀初全面確立刑事訴訟的對抗式或當事人主義模式。在此之前，直至16、17世紀，英格蘭的刑事訴訟中幾乎見不到律師的身影，這與律師充斥的英格蘭民事訴訟形成鮮明對比。也就是說，英國民事訴訟實行對抗式由來已久，對抗式刑事訴訟程序則是后來居上，后者是對民事對抗式訴訟模式的直接引入與借鑒。本文以英國刑事司法作為對象分析對抗式訴訟制度與價值淵源，主要出于三個考慮。首先，盡管英國法律制度中以民事為主，刑事司法只是民事管轄權的附庸，直至晚近時代，英格蘭才出現專門的刑事法官與刑事法庭，但是，由于刑事司法以審判為中心，而民事司法在英格蘭卻是避免審判的，因而，刑事訴訟或許能夠更充分地展現對抗式的特質，“對抗式模式源于民事方面，當事人通常都是為維護己方利益聘用律師，構建訴訟過程。但當其被移用到刑事領域，對抗式制度的重要性顯著提高了”。①其次，對抗式刑事訴訟的確立與近代的自然權利理論的興起幾乎同步，將制度史與思想史結合分析，可從中認識兩者的相互影響。最后，刑事訴訟比民事司法具有更強的政治性與公共性，更直接反映國家與公民的關系。②刑事犯罪是社會各種價值之間激烈沖突的外在表現，處理此種激烈沖突的不同法律程序，折射的是不同的政治哲學理念。刑事審判的對抗式是一種獨特的價值平衡方式，根本上體現的是對價值沖突本身的哲學態度，或者說，對抗式刑事訴訟是以特定的政治哲學即近代以來的自然權利學說為基礎的。通過對英國對抗式刑事司法制度與價值淵源的研究，我們試圖證明，近代以來的自然權利學說推動了英國對抗式刑事訴訟改革的不斷深入，從民事訴訟與輕罪審判到叛逆罪審判，進而到重罪審判，對抗式司法程序于19世紀初在刑事訴訟領域全面確立，這是自然權利的價值革新與普通法訴訟的制度演進兩者之間相互作用的結果。同時，對抗式訴訟體現的是國家整體權力運作方式，體現的是各種社會力量之間的政治關系，對抗式刑事司法制度的形成與英國均勢政治傳統具有一定的歷史關聯。

一、律師主導與審判中心主義

對抗式刑事訴訟模式或稱當事人主義刑事訴訟，顧名思義，是指參與刑事審判過程的三方力量對比上，裁決者消極居間判斷，而由控訴者與被告兩方當事人主導訴訟過程與結局的權力關系模式。雙方當事人一般皆將主要的訴訟事務委托律師，而不僅限于讓律師參與訴訟過程，也就是說，刑事審判由律師主導，這是英美法對抗式訴訟不同于歐陸刑事訴訟模式之處。美國學者蘭博約說：“我們的制度允許控辯雙方的律師參與。歐陸也同樣如此。英美審判獨具特色之處在于，我們將收集、選取、提交和查究證據的責任，交給各為其主的律師們。”③英美法官只是消極的聽審者，而陪審團則早已脫離其證人的身份，與法官一樣超然、消極、中立。雖然英美法系與大陸法系的刑事訴訟都有律師的身影，但是，律師對審判過程與結局的影響與作用不可同日而語；根本上，兩大法系刑事訴訟模式的區別既是微觀層面的權力配置不同，也是宏觀層面權力的結構與運作模式的不同。歐陸國家刑事司法與對抗式刑事訴訟相對，一般稱之為“審問式”或職權主義訴訟。

歐陸國家的“審問式”源于傳統的“糾問式”，具有糾問式訴訟的特征，但是，兩者的語境不同，前一概念對應近現代法治國家刑事訴訟模式，而后者對應既往歐陸國家封建專制時期的訴訟模式。職是之故，為與歷史上的糾問式相區別，一般以“職權主義”概括當代大陸法系刑事司法。與歐陸職權主義模式突出職權因素不同，對抗式訴訟以控辯護雙方競技競力為特征；被追訴人固然是案件當事人，而代表國家的控訴方也被法律以當事人相待，其官方色彩淡化，因而，控辯雙方訴訟地位平等，勢均力敵；法官地位超脫，作用消極，而由雙方當事人共同主導推進訴訟，故亦謂之“當事人主義”。

相對于英美國家對抗式刑事訴訟模式，歐陸職權主義刑事司法的特點是：首先，審前程序是整個訴訟結構中的關鍵環節。審判程序作為前者的自然延伸，在很大程度上僅僅是對審前程序案件偵查結果的審查和印證，④審前程序是全部刑事司法的真正中心，可以說審判程序附屬于審前程序。其次，法官主導刑事訴訟的全部過程。法官對案件事實真相負責，因而其職權是圍繞查明案件事實這一任務而設定的，檢察官和被告在審判階段只是協助查明案件的真實情況。歐陸法官的積極能動形象與英美法官的“旁觀者”消極角色形成鮮明對照。第三，被告在刑事訴訟中處于消極的被支配地位。歐陸刑事訴訟的權力結構是不均衡的，這在刑事偵查程序中表現得特別明顯，偵控職權壓倒性地超過被告的自我防護權利，不像英美國家那樣實行“對待武裝”原則，被告受到諸多限制，也很少能夠得律師之助，因而無法制衡偵控權力。最后，公訴機關必須嚴格依職權提出訴訟，只擁有很少的自由裁量權。歐陸刑事訴訟的目的是實現國家對社會的控制。歐陸國家基于前現代糾問式審判的歷史慣性，傾向于維護抽象的社會公共利益，而不可避免地對個體權利與價值有所輕忽。比較之下，英美司法以解決沖突或糾紛作為刑事訴訟的目標，如龐德所言，英美司法模式習慣于把具有最高社會意義的問題當作純粹的私人爭端來處理，珍視個體利益。⑤

英美當事人主義或對抗式刑事訴訟奉行“審判中心主義”原則。其特點是：首先，庭審程序是刑事司法過程的實質性、決定性階段，相比之下，審前程序或偵控程序處于附屬地位，這與歐陸模式正相反對。英美國家偵控機關的力量與被告大體相當，雙方都為參加庭審程序進行證據收集等準備工作。法官不僅不能介入審前程序，而且受到“起訴狀一本主義”制度的阻隔，從而難以在審判前形成心證，也就是說，英美模式在制度設計上特意將審前程序與審判程序隔斷，就是為了進一步限制法官權力。其次，裁判者是超然、消極、中立的“聽審者”。法官只是審判程序的主持者，他不對案件事實真相負責，不能利用職權積極查明案件真實。再次，刑事訴訟法律關系奉行訴訟主體之間權力制衡原則。在偵查程序中，鑒于偵查機關以國家資源為后盾，被告相形見絀，因而刻意強化其權利保障，使之能夠大體上制衡偵查機關。最后，起訴機關能夠與被告進行“辯訴交易”。英美國家的公訴職能深受其傳統私訴的影響，起訴機關能夠在一定程度上自由裁度。

當事人主義模式以刑事糾紛的解決為直接目標。英美刑事司法的目的不是實現抽象的社會正義，不是為了實現對社會的控制，而是將刑事訴訟當作是國家與個人之間的爭訟。這種訴訟理念既有英國普通法的個人主義與刑事私訴傳統的影響，更有近現代以來自然權利哲學的支持；表現在具體制度上，當事人主義模式有意弱化國家色彩，強化公訴機關的當事人身份，使之與被告的私人地位與權利相稱，訴訟程序的對抗性、平衡性、正當性是英美模式的外在特征。

二、從說話式審判到對抗式訴訟

英國對抗式訴訟最先于民事訴訟中確立。民事案件大多系個人權利之爭，而較少涉及公共利益與王室的利益，因此，早在14世紀，“對等武裝”就已經被確立為英國民事訴訟的基本原則，原被告雙方訴訟地位與權利平等，均享有律師辯護權。與對抗式的民事司法相比，雖然刑事審判的對抗制姍姍來遲，卻發展迅捷，1696年議會立法允許辯護律師介入叛逆罪審判，18世紀30年代，辯護律師被引入重罪案審判，此后經約一個世紀的努力，英國終于在19世紀30年代末全面確立對抗式刑事訴訟制度。

1.說話式審判

18世紀前的英國重罪及叛逆罪案件實行“爭吵式審判”或被告“陳述式審判”方式。⑥刑事被告有責任與義務證明自己無罪；被告在法庭上必須自行申辯而無沉默權；被告無權要求法庭強制己方證人出庭；辯方證人無權宣誓作證；被告的律師無權介入事實調查程序。法官是案件事實調查程序的積極主持者，能夠決定性地影響陪審團的裁判。英國刑事訴訟長期保持著私訴的傳統，國家介入的力度有限，在叛國罪與重罪案件中，審判程序強調控方與被告雙方直接對質，被告律師不得代為辯護，審判展示的場景是被害人及其證人和被告人之間的爭吵，因而稱之為“爭吵式審判”，又因被告必須自己開口申辯，故又稱之為“陳述式審判”。這種審判模式雖然具有一定的對抗成分，但是與真正的對抗式仍然存在很大一段距離。這是因為，首先，被告明顯處于弱勢地位，得不到律師的有力援助。其次，審判程序由法官主導，職權色彩濃重。再次，審判焦點是案件事實真相，而不是控方的指控是否成立。

16世紀晚期和17世紀的英國法律禁止律師參與重罪案件。禁止律師參與旨在迫使刑事被告在自行辯解中陳述案件事實。當時的“爭吵式審判”的運作理念是：首先，事實與法律是性質截然不同的兩個問題，律師雖然是法律專家，但他不可能像當事人那樣親歷案件過程，因而無權置喙案件的事實問題。柯克爵士寫道：“這一程序(庭審)旨在解決被告最了解的事實問題……他不能讓其律師提交證據、或替他進行陳述……”⑦柯克顯然認為，被告人作為當事者，應當比任何人都知曉事實真相，因而有義務也有能力作自我辯護。其次，由被告人自行辯護也更有利于法庭準確及時地認定案件的事實，如果被誤控，法庭可以通過被告直觀而無辜的反應而為其洗刷不白之冤，如果被告有罪，其反應也能顯露事實。⑧最后，由于“存疑有利于被告人”原則的保護，被告人無需擔心自行辯護不力而蒙冤。⑨因此，18世紀前，雖然律師得為被告提供一定的法律幫助，但是不能介入事實問題，參與程度極其有限。

要注意的是，16和17世紀刑事訴訟運作中，不僅沒有律師，而且沒有警察和公訴人。當然，公權力確實會通過由非專業的治安官主持的瑪麗式調查程序，來支持私人的控訴。雖然歐陸糾問式的因素已經滲進英國古老的彈劾式訴訟，致使英國的刑事訴訟中控方日益強勢，被告人處境逐漸堪虞，但是，雙方訴訟地位未失衡到不可收拾的地步，“爭吵式審判”尚可支撐不倒。

雖然在叛國罪和重罪案件中，禁止辯護律師介入審判程序中的事實問題，但是，輕罪案件的審判是例外。這或許因為輕罪案件均是民事和行政違法行為，多以罰款責之，責任性質輕微，易于效法民事審判的對抗模式，允許被告委托律師辯護。

2.叛國罪審判法

禁止辯護律師介入有助于發現刑事案件事實真相這一傳統觀念，在斯圖亞特王朝晚期發生的一系列重大叛逆罪案件中受到質疑和譴責。當局在這些案件中，滿懷惡意，用子虛烏有的偽證將無辜者紛紛定罪并處決，其中包括不少政治貴族。這些重大冤獄發生于英國的政治革命時代，與當時盛行的自然權利學說格格不入。于是，議會于1696年制定了具有里程碑意義的《叛國罪審判法》。

《叛國罪審判法》的核心宗旨是允許叛逆罪的被告在審判過程中，包括審判前獲得律師幫助。該法宣布：“沒有什么比不阻止被指控為嚴重叛國罪的嫌犯采取一切正當和對等的手段為自己的無辜進行辯護更為公正合理的了。”⑩為革除傳統刑事訴訟控辯兩方權利失衡之弊，提高被告法律地位，最大限度減少冤獄。該法規定：第一，至遲于開庭前5日必須將起訴書副本送達被告，以便利其準備有針對性的答辯。第二，事務律師得于庭審前針對起訴書指控，協助被告做好收集證據，草擬答辯詞等開庭準備工作。第三，每名被告可委托至多兩名律師為其進行“全面的辯護”。第四，至遲必須于庭審前兩天將陪審團名單交付被告知曉，以便被告對可能不利于己的陪審員行使否決權。第五，辯方證人與控方證人的法律地位與權利平等，雙方證人證言的證明力平等。這些規定總體精神是實現“對等武裝”原則，將對抗制從民事訴訟引進到叛國罪審判程序中。諸如強制證人出庭作證權、宣誓作證權、律師代為辯護權等，以前只為控方享有，該法將這些權利授予被告后，極大增強了被告的防御能力，過去不平衡的訴訟權力結構得到改造，控辯雙方勢均力敵的對抗制終于在叛國罪訴訟中確立起來。

《叛國罪審判法》率先確立對抗制的原因何在？法案的設計者們認為，一直以來，對叛國罪的指控弊端叢生，極易導致冤獄。首先，叛國罪關聯政治派性，牽涉重大的政治利益沖突，具有高度的政治敏感性，矛盾易于激化至不可收拾，尤需法律嚴加規制；其次，國王作為利害關系一方主導對犯罪的指控，違反了“任何人不能為自己案件的法官”的原則，職位完全系于國王好惡取予的法官，不可能中立超脫地對待叛逆罪的被告；再次，叛逆罪指控始終有出庭律師效力，加劇了訴訟結構中控方與被告之間地位的失衡，被告的危險地位十分觸目；最后，叛國罪指控往往指向政治上的權勢顯赫者，對抗式司法程序能夠保障他們避免此類危險，因而這些位高權重者支持對抗制以防不測之禍。至此，輕罪和叛國罪案件均確立了對抗式審判，而重罪案件仍然沿襲傳統“無律師型審判”，引進與確立對抗制尚需待以時日。

3.律師與重罪審判

18世紀以后，隨著商業化與都市化的快速推進，貧富分化加劇，英國社會犯罪率激增，公共秩序嚴重惡化。而用于調查犯罪的機構與資源長期不足，私訴制度，以及業余的治安法官和業余的鄉保制度，面對快速臨近的城市化、工業化時代所帶來的犯罪與治安問題，愈來愈顯得捉襟見肘。有些新類型犯罪如制造假幣并沒有特定受害者，犯罪的復雜化使其受害人無力承擔繁重的調查與舉證等指控任務。18世紀初期律師開始大規模地介入到控訴事務，控訴的律師化以及控訴力度的增強，使得重罪審判日益向控方傾斜，被告人訴訟處境惡化；為打擊犯罪而出臺的賞金與污點證人這兩大支柱性指控制度催生大量偽證。作為對控訴實踐與指控技術這些復雜變化的回應，法官開始允許辯護律師出庭支持被告，以對抗控方日益加大的壓力，質證指控材料，實現控辯之間的平衡。

17世紀末至18世紀初，政府部門或準政府機構為應對日趨復雜嚴峻的犯罪形勢，開始愈來愈多地雇請專業事務律師從事犯罪偵控，這些專職律師組成的機構性控告人極大增強了對犯罪的追訴力量，因而盛行一時，鑄幣廠、財政部、銀行和郵政局等紛紛建立機構性控告人制度。新型犯罪如偽造鈔票等并不侵害特定人，當局不可能指望普通平民來追訴；而且像郵件盜竊、或偽造、變造紙幣等犯罪，偵控過程涉及非常復雜的法律問題、專業技術問題，普通私訴者沒有法律技巧與專業能力應對，只有機構性控告人才能勝任這些工作。

同時，普通民眾則自發組織重罪起訴協會以增強自訴能力。將刑事起訴置于事務律師之手的另一個渠道是重罪起訴協會。該協會是一種利益團體，其目的是在遭受嚴重犯罪侵害時分擔損失。重罪起訴協會成員表決通過協會條款，并繳納會費。如果某位會員遭到條款中所列犯罪的侵害，由協會支付刑事調查和起訴的費用。從17世紀90年代開始，英國各地紛紛組織重罪起訴協會，鼎盛時期達到約4000個；直到19世紀中期，重罪起訴協會才逐漸衰弱，最后其偵控犯罪的職能被官方警察和公訴制度所取代。

英國公權資源一直不足，這表現在刑事司法領域遲遲未建立職業預審法官制度和專門警察機構(直至1829年《大都市警察法》制定后才有所改變)，國家對刑事偵控投入的財力與人力嚴重不足，偵緝犯罪往往依賴私人自訴，私訴者即便獲得治安法官和警官的有限協助，也難以去查究工業化時代的嚴重犯罪行為。何況，一如前述，很多侵害公共利益的犯罪并無特定受害者，不可能指望通過私訴去追究。有鑒于此，為調動社會資源以補國家警力之不足，議會從1692年開始陸續制定了一系列法令懸賞緝拿嚴重財產犯罪的嫌犯。刑事私訴是英國法的傳統，它反映了英國公共執法資源的有限性，對于沒有特定受害人的刑事案件，國家只能以提供經濟誘因來鼓勵私人力量積極參與偵控等審前程序。但是，懸賞制容易誘發偽證，它造就了一種特殊的捕賊人職業群體，這些捕賊人羅織罪名，偽造證據，栽贓誣告，以騙取賞金，懸賞丑聞不斷，“捕賊人的職業不是偵緝犯罪，而是從事犯罪”。

17世紀末期英國建立“污點證人制度”。此制度也是出于公訴資源不足的無奈之舉，“污點證人”是指愿意作為證人指控其同伙的共同犯罪者，由于能夠節省追訴投入，其罪行將因此而得以豁免。顯然，該制度與懸賞制一樣會有催生偽證的風險。

懸賞制與污點證人制度在某種程度上使得辯護律師成為必要。質疑控方證據的可靠性，是引入辯護律師的重要原因。當然也不能夸大辯護律師的作用，他們不可能揭露任何為牟取賞金的惡意做法，而且，許多遭誣告的受害人通常都很貧窮，無力聘請出庭律師。

18世紀30年代，機構性控告人、懸賞制與污點證人制這些新的指控技術使法官們意識到，此時的刑事審判已經迥然有別于被害人和被告人雙方不受他人幫助、面對面互相爭吵的古代模式，犯罪指控日益成為律師與為謀求賞金而備受懷疑的捕賊人這一群體的牟利業務。一方面是勢單力孤的被告人，而另一方面是職業化與準職業化、不斷架詞構訟的指控方，法官們為了救濟兩者之間的對比失衡，開始允許辯護律師為被告提供幫助，對重罪案控方證人進行交叉詢問。這種審判程序的調整，不是因為法官認為律師可以解決賞金制與污點證人制帶來的風險，也不完全因為控訴律師化而使得重罪審判變得與以前的爭吵式審判迥然不同，以致控訴機制的變化使大量的虛假證據涌入法庭，控辯關系嚴重失衡。畢竟英國的商業化與都市化導致的刑事司法供需矛盾，以及此矛盾造成的審前程序的體制性缺陷，非法官之力所能改變。而是因為這項審判程序的調整是易如反掌的一種對策，作為舉手之勞，法官只需將輕罪案和叛逆案中已有的做法適用于重罪審判即可。

允許辯護律師出庭重罪審判最初只是法官平衡控辯雙方攻防力量對比的權宜之計。被告人就事實問題自行辯護的原則沒有改變，辯護律師的作用有限，他們只能對法律適用發表意見，以及對證人進行詢問與交叉詢問。辯護律師不得作開場和總結陳述，也被禁止就證據發表評論，因此，律師也就無法直接回應對被告的指控和不利證據，這就迫使被告必須獨立對爭議事實進行陳述，被告身兼證人與辯護人的雙重角色依然未能分離。直到1836年，辯護律師才獲得完全辯護權。此后，辯護律師對庭審程序介入日深，控制力日強，這就促使法官和陪審團的職能發生必然的分化，進而推動相應證據規則日益向保護被告的方向演變，最終，被告沉默權的確立標志著英國刑事訴訟走向了全面的對抗制。

4.對抗式刑事司法程序的確立

18世紀后半葉律師逐漸取代被告人和法官成為法庭的主導。法國觀察家科圖于1820年對英國審判評論道，法官差不多是庭審的旁觀者，而被告也似乎與法官一樣旁觀沉默，被告即使不出庭似乎也對庭審程序沒有絲毫影響。

庭審經驗豐富的律師認識到，被告人保持沉默通常更有利于自我保護。因此，律師往往告誡勸阻被告自行辯護。18世紀30年代辯護律師走進重罪法庭時，尚被禁止置喙案件事實問題，因而，被告必須自辯。此后，限制漸漸松動，被告也越來越不需要自行辯護，越來越傾向沉默，不過，此時并無沉默權，被告選擇沉默，是事實上他們已經無需發言，他們寧愿像科圖所說的那樣成為“一根撐上一頂帽子的木棒”。一個世紀后，1836年議會通過《囚犯律師法》授予辯方律師在重罪案件中的“全面辯護權”。隨著律師辯護制的完全確立，被告人的沉默權終于有了制度上的保障，從而加強了被告的防御手段和與控方相抗衡的能力。

律師主導刑事庭審程序是對抗制的基本特征。18世紀80年代，律師在刑事審判中嶄露頭角，被告既已噤聲，律師日趨活躍，他們運用證據規則掌控庭審，逐漸取代法官主導案件事實查證程序。在證據調查程序中，律師幾乎完全取代被告負責對己方證人進行主詢問，對控方證人進行反詢問，這樣，被告僅承擔證人責任，而將辯護責任付諸自己的律師，實現了被告人一身兩任即證人與辯護人角色的分離。這促使傳統的“陳述式審判”向對抗式審判的實質性轉變。在傳統審判模式下，被告的自我申辯是庭審焦點與重心，案件事實的關鍵是被告的辯言能否成立，這乃是“陳述式審判”的實質，之所以如此，部分原因一如前述，是將被告作為案件親歷者，是事實真相責任的主要承擔者，而根本原因或許是對被告權利的漠視，當然還有其他認識論方面的復雜原因。誠然，自然權利理論的興起是對抗制確立的根本原因，但是，僅從制度與技術層面考察，對抗制被引入重罪審判要歸功于律師的法律技藝，他們善于運用法律賦予被告的程序防御權，進而將此種程序權利演變成為攻擊權，這樣攻守之勢反轉，庭審焦點從被告轉向控方，審查控方指控能否成立是庭審的關鍵。刑事司法審查重心從被告行為向控方也即國家追訴行為的轉移，是當事人主義模式的精髓之所在。

法官的作用日趨消極也是對抗式刑事審判的標志。法官的消極無為符合司法謙抑的本性，即便在“陳述式審判”下，迫于傳統案件事實查證機制的局限，法官不得不違逆其司法本性而呈現出一定的主動性，這種主動性也是有限度的，案件結果實際上依賴于控方與被告的力量競爭，這也正是“陳述式審判”能夠順利轉向對抗制的歷史基礎。至19世紀初，隨著律師地位的上升，證據規則的進一步完備，法官將事實責任卸下，交給雙方律師，成為庭審的“旁觀者”，這是對法官角色真正性質的回歸。

三、作為對抗式前身的彈劾制刑事訴訟

彈劾式或蘭貝因所說的“爭吵式審判”長期主導英國刑事司法史。從彈劾式轉向對抗式晚近而快捷，光榮革命后的1696年是歷史的轉折點，這一年制定的《叛國罪審判法》在叛逆案審判中引進辯護律師，初步確立對抗式程序。短短一個世紀之后，對抗式刑事司法程序幾乎完全成型。如此迅捷地從彈劾式到對抗式的制度轉型，堪稱英國刑事制度史上的革命，然而，那些將辯護律師從輕罪和叛逆罪審判引入重罪案件審判、開啟制度變革之門的法官們，并無意進行這樣一場革命。他們的初衷不過是繼續禁止律師向陪審團陳述被告的事證或解釋證據，而只讓律師協助被告進行辯護，這樣，舊的彈劾式審判仍能得以維持。然而，制度變革一旦啟動，往往沿著其自身的邏輯演進。對抗式刑事訴訟之所以能夠在近代英國迅速地確立，主要有制度史與思想史方面的兩個原因，思想史方面的原因是指自然權利學說的推動，后文詳論，此處試圖證明，彈劾式訴訟的制度傳統是英國走向對抗式的“路徑依賴”。

1.彈劾式訴訟

中世紀英格蘭的彈劾式訴訟是近代對抗式刑事司法程序的制度基礎。之所以說對抗式程序的制度淵源是彈劾式訴訟程序，是因為兩者之間存在密切的承繼關系。彈劾式訴訟是文明初創時期歐洲普遍實行的訴訟模式，旨在解決私人之間的糾紛，而非實現社會控制，不具有鎮壓犯罪與昭示教化等功能與目的。它與近代的對抗式刑事司法之間存在諸多相同或相近之處。首先，就訴訟目的而言，兩者皆旨在“解決糾紛”。其次，實行私人告訴制度，遵循不告不理原則。第三，雙方當事人的訴訟地位在形式上平等，享有對等的權利與義務。第四，裁判者地位中立、消極。裁判者不是案件事實的責任者，訴訟結果取決于雙方當事人的舉證和辯論。第五，從訴訟階段看，不注重審前調查與指控程序，兩者都以審判程序為中心。英國的對抗式脫胎于彈劾式司法，雖然其間隨著文明的進步，政治整合力度的增強，王權的擴張，彈劾式有過趨向糾問式司法的一段曲折，但是，最終未像歐陸國家那樣完全走上迥然不同的糾問式道路。從微觀的權力結構看，彈劾式訴訟的法官、控方與被告一直是大致平衡的三方關系，控方力量前引，被告緊跟其后，兩者之間不是此消彼長，而是保持了大致對等的均衡關系，法官的主動性及向控方的傾斜有限，未突破其中立超脫的基本品格。彈劾式刑事司法的傳統為近代英國轉向對抗式提供了現成的制度形式，這可能是對抗式在英國雖然晚出，卻順利地快速確立的重要原因。當然，一如后文所論，在我們看來，思想史上的原因可能更為根本。

2.均勢政治

盎格魯-撒克遜時期的“賢人會議”傳統和“王在法下”的法治觀念是英國近代立憲主義思想的濫觴。糾問式審判只是在都鐸王朝時期曇花一現，以均勢權力制衡為基礎的彈劾式訴訟則始終占據主導地位，這為近代英國選擇對抗式刑事司法程序奠定了歷史基礎。

對抗式司法的前身即彈劾式訴訟傳統源遠流長，13世紀《大憲章》對其進行確認后一再受到重申與強化。《大憲章》是英國中世紀均勢政治權力博弈后確立的憲法性文獻。它的主要內容是封建貴族反制王權的司法擴張與專制，重申“英國人的權利”，強調刑事訴訟程序保障，確保教俗貴族階層的人身與財產不受王權的任意侵害，后來其適用范圍不斷擴展而惠及普通的自由民。《大憲章》第39條規定：“任何自由人除經其同等者依法判決，或遵照國家的法律規定外，皆不得被逮捕、監禁、沒收財產、被奪法律保護權、流放或加以其他的損害。”此條規定通常被解釋為刑事案件應由普通法庭依普通法程序進行審判。愛德華三世時期又頒布了六個法令，使《大憲章》第39條與普通法的結合更為緊密，程序法治的傳統路徑得以形成。

1331年的議會法令規定，任何人在未經審判之前不得被剝奪生命、土地、采邑或其他財產。1352與1354年的兩個法令不但強化了1331年法令關于“任何人未經審判不得確定有罪”的規定，而且明確規定刑事訴訟的啟動必須遵循普通法的“私訴”形式。這些法令對近代英國刑事訴訟發展轉向對抗式審判具有決定性意義，因為私訴或彈劾式訴訟傳統排斥王權對刑事訴訟的過度介入，保持了控方與被告的力量平衡，避免了英國刑事訴訟走向糾問式道路。第四、五、六個法令頒布于1363、1368年，基本內容都是重申普通法的原則與精神，強化對王權的制約。普通法程序保留了彈劾式的特征，如私訴以及與之相應的原被告平等、陪審制等，刑事訴訟借著普通法程序阻止了彈劾式訴訟向糾問式審判演化的趨勢。

《大憲章》確認的普通法程序既是英國各方政治力量均勢競爭的結果，也是王權與僧俗貴族相互制衡的重要方式。此后的若干世紀，面對王權的蠶食擴張，各種政治勢力往往訴諸《大憲章》予以反制，從而鞏固與保持了英國特有的政治均勢。這種均勢政治決定了英國在刑事司法領域最終選擇了對抗式。如果英國的王權與僧俗貴族之間的政治均勢不復存在或受到破壞，其刑事司法模式極有可能從彈劾式走向糾問式。糾問式體現了王權集中的趨勢，王權的發展固然有其歷史正當性，但是，如果任其膨脹，必然會演變成歐陸模式。同時，普通法的自身缺陷也使糾問式有隙可趁，畢竟，純粹的彈劾式訴訟無法滿足追究犯罪和維護社會秩序的需要。事實上，都鐸王朝時期，糾問式的因素已經滲透到刑事訴訟當中，星座法院的審判程序就是典型的糾問式。

英國的均勢政治促成了其刑事司法模式從彈劾式向對抗式的演進。同時期的法國卻從彈劾式轉到了糾問式。兩國刑事司法基于相同的彈劾式刑事訴訟傳統，近代轉型時期卻分道揚鑣(盡管今日這兩大法系有相互借鑒，相互靠攏之勢)。我們認為，英法兩國刑事訴訟趨舍異路，在很大程度上歸因于各自的政治環境之不同。具體言之，法國中世紀漫長的政治角逐中各方力量對比過于懸殊，迥異于英國社會的均勢政治。

法國在歷史上未能形成有利于理性司法成長的均勢政治環境。法國封建社會的土地分封制度的特點是“國王的陪臣的陪臣，不是國王的陪臣”，這造成勢力強大的領主，他們與國王分庭抗禮，目的在于政治上稱雄自立。誠然，封建契約關系隱含王權有限原則，暗合現代有限政府理念，但是，兩者的性質畢竟不可簡單等同，它們的哲學基礎與社會經濟背景迥然不同。歐洲中世紀諸侯林立，彼此爭戰不已，原因即在于代表公共權力的王權過于弱小。而當王權崛起后，攻守之勢急劇反轉，貴族勢力陡然衰落，沒有力量像英國那樣有效制衡王權。彼一時也，貴族力量“一邊倒”地凌虐王權，此一時也，王權則“一邊倒”地壓制貴族階層。法國社會各種政治力量的對比始終不能形成均勢。另外值得一提的是，法國作為大陸國家，外部戰爭環境嚴酷，遠不如隔海相望的英格蘭得占地緣政治優勢，而外部壓力勢必激化國內政治沖突。法國社會長期為激進政治所困，因而，糾問式訴訟中控辯雙方地位與權利的不對稱，恰是法國這種激進政治歷史的結果，是其政治特質在司法領域的投影。

英國封建制度實行的原則是“索爾茲伯里誓約”，即所有階層的領主必須奉國王為最高領主。因而，土地分封沒有造成像歐陸諸國那樣公權過度私人化、碎片化特點，王權始終維持著相對優勢；諾曼征服后，舊貴族的勢力大為削弱，后來的“紅白玫瑰戰爭”中，貴族自相殘殺，勢力進一步衰落。貴族力量相對孱弱而分散，雖然不能凌駕于英王之上甚或取而代之，但是，他們聯合起來也足以能夠與國王抗衡，強迫國王按照法律和習慣行事。如果說法國封建貴族勢力強大時以割地爭雄為目標，那么英國領主勢力的弱小使之始終僅滿足于自保。

都鐸王朝時期，君權盛極一時，卻不能真正沖破長期歷史形成的均勢政治。象征專制王權的星座法院終究不敵具有悠久法治傳統的普通法院，其糾問式司法如陌生的歷史過客，匆匆而來，匆匆而別。

3.審判權結構

彈劾式訴訟的審判權是分權制約的平衡結構。刑事訴訟是由裁決者、控訴人、被告組成的三方結構，彈劾式實行法官與陪審團共同裁決制度，前者負責“法律審”，后者負責“事實審”；陪審團分享牽制了法官的審判權，從而能夠避免“審控合一”導致的刑事訴訟三方結構的失衡；陪審制極大地制約了法官的權力，“陪審團審判可以將普通公民帶入法庭的專業世界，他們可以在司法程序的核心領域發出決定性的聲音”。在一定意義上，陪審制度的分權是英王、貴族與民眾之間的分權，避免任何個人或集團獨占司法權，因為，讓國家任命的法官來決定由國家起訴的案件，這被認為是危險的，這里體現出“國家與社會”的相對分離與相互制約關系；普通民眾組成的陪審團代表了社會公眾的一般意志，普通民眾分享司法權，能夠體現社會對國家的制約。如果將陪審團與法官的分權制衡稱為內部制約，那么，陪審制中這種作為整體社會民眾對國家司法活動的制約，可稱為陪審制的外部制約；內部制約其實是外部制約的延伸，整個社會的多元權力競爭制衡是根本。陪審制度的這種內外分權制衡機制很難與糾問式司法的“一邊倒”權力結構相容。

普通法程序是英國政治多方權力交易競爭的重要工具。英王權力通過普通法形式得以不斷擴張，于悄無聲息之中實現了對貴族力量的鉗制；同時，普通法的私訴制度或彈劾式訴訟制度、陪審制度等傳統又具有制約、規范權力的功能，從而能夠同樣為貴族所用，貴族正是利用這些制度得以堅持“王在法下”的憲法原則。必須注意的是，普通法傳統的私訴制度或彈劾式訴訟制度、陪審制度是英國均勢政治的表現與產物，而不是英國均勢政治的原因。它們是近代英國選擇對抗式刑事司法制度的“路徑依賴”，而不是英國走向對抗制的唯一原因。英國對抗式刑事訴訟制度的歷史成因，一如前述，應該歸之于其均勢政治的特質或作為其制度表現形式的彈劾式傳統，而哲學根由則是近代興起的自然權利理論。英國彈劾式訴訟制度表現為特殊的審判權構造，或訴訟的三方即裁決者、控訴人與被告之間的均衡模式，僅就歷史原因而論，這種特殊的彈劾式審判權結構的形成源于英國近代以前的權力均衡的政治特質。當然，彈劾制訴訟作為普通法傳統制度，它所特有的審判權結構一經確立，就具有自身的生命力，制度的慣性以及制度本身的排異性，使得英國彈劾制自然而然地演進為對抗式，而糾問式則由于水土不服，很難在英國的法制土壤扎根生長。

四、對抗式刑事司法的價值淵源

按照歐陸刑事訴訟演變的邏輯，隨著王權的日益集中和社會控制的欲求增強，英國或許也應當走向糾問式訴訟模式。但是，除了都鐸王朝時期，糾問式曾在星座法院曇花一現之外，17世紀末，英國反向而行，逐漸走上了對抗制刑事司法的道路。隨后，英國對抗式成為歐洲大陸改革的范本；獨立戰爭后，美國也承繼發展了英國的對抗式訴訟。英國對抗式訴訟之所以具有頑強的生命力，起初是受益于中世紀英國社會王權與教俗貴族力量之間的政治均勢，這種政治均勢是對糾問制走向的有力制約，自始至終都相對強大的貴族階層本能地反感糾問制審判的專橫；而傳統的彈劾式審判結構本身也在制度形式上集中體現了英國均勢政治的特質，是英國近代對抗式刑事司法的制度淵源。當然，對抗式訴訟的最終確立，尤其是在刑事領域的確立，根本上還要依靠自然權利學說與思潮的推動。

1.自然權利思想

近代源于英國的思想革命主要是指自然權利論的興起。自然權利論主張權利優先于法則，尊崇個體的價值與權利。17世紀中后期，由自然權利原則推導的政治享樂主義與功利主義迅速取代古代自然法的統治地位，其影響遍及英國社會各個領域，政治與法律自然首當其沖。因此，作為向對抗式轉變的綱領性文件《叛國罪審判法》之所以出臺于英國光榮革命后不久，也就不難理解了。從根本上說，推出《叛國罪審判法》的強大動力是自然權利理念，該法“對叛逆罪被告態度的轉變，也反映了基本政治理論發生的變化。舊有的公民對君主應惟命是從的觀念已漸趨衰弱。……對查理二世、特別是對詹姆斯二世的不信任，顛覆了那種推定王權統治正當性的舊式政治義務觀念”。此后，自然權利論奮英國革命之余威，在刑事訴訟領域勝利進軍，終于促成了對抗式無可撼動的主導地位。在此過程中，無論英國的法官們有意或者無意，他們只能順勢而為。具體言之，法官將辯護律師引入重罪審判后，刑事審判的結構性變革就開始了，辯護律師顛覆了原本由被告發揮的兩大功能：辯解與證明事實。通過闡明和運用控方負有舉證和證明責任的原則，出庭律師基本上使被告噤聲。這一變化催生了不自證其罪和排除合理懷疑的證據標準，而這兩者都是從自然權利原則進行推理的邏輯必然。蘭博約強調指出，對抗式的動力改變了刑事審判的整個理論。蘭博約此處強調的“動力”，在我們看來，其實就是近代以來盛行于英國的自然權利理論。

舊的彈劾式刑事訴訟與現代的對抗式形似而神異。自然權利論置換了彈劾式的理論基礎即古代自然法的教條，自然法對于傳統彈劾式司法而言，更多是教條意義上的作用與影響，就前近代的英國社會而言，始終不存在一個“哲學王”意義上的現實政治力量，無由真正貫徹自然法的主張，實際上的權力競爭均勢是彈劾式司法的真正支撐。因此，彈劾式與對抗式不僅形似，而且，就政治與法律的實際層面而言，兩者之間也是義理相通的。或者說，英國傳統的個人主義不僅不是理論上自覺的個人主義，而且還是與其自然法理論相沖突的個人主義。歷史經過一輪循環，似乎回到了原點。對抗式在形式上回歸了彈劾式，但是，在精神層面，它不僅做到了理論的自覺，而且實現了對抗制形式與自然權利思想的完美統一。蘭博約的這一段對英國法官角色的歷史變遷的評論，似乎能夠佐證我們這一觀點。他說，英國的法官們向來都接受由其他人提交的證據。他們從不自行承擔查明事實的責任；他們缺乏資源、權力和責任感去調查其審理的案件。因為法官們只是管理者，而不是對所承辦案件準確性負責的裁決者，所以，在這種不斷發展的對抗較量、但同時損害事實準確性的制度中，他們很容易適應其管理者的角色。這段話其實是說，英國的法官從來就不是柏拉圖“哲學王”意義上的權利與利益的定義者與分配者，他只是權利之間糾紛的管理者，將利益沖突納入司法程序的協調者。從英國對抗式刑事訴訟的確立過程中，我們也能夠辨識古今政治哲學之不同，確實在于今天的政治是“權威而非真理立法”。

工業革命時期英國社會公眾的死刑觀念再次證明自然權利觀念是確立對抗式的根本動力。根據蘭博約考證，在18世紀下半葉，人們對死刑制度更加反感，這是對抗式刑事審判尚不堅實的基礎并未受到挑戰的重要原因。當時普遍認為，英格蘭刑法中濫用死刑，因此，刑事審判的主要作用，是在“血腥法典”下的大批死囚中篩選出真正的罪該處決者。如果我們要理解當局何以并未干預對抗式刑事審判造成的對真相的歪曲，上述背景將有所助益：事實越準確，就有越多的人將身罹極刑。

2.財富效應抑或權利效應

蘭博約的《對抗式刑事審判的起源》對英國對抗式刑事司法的歷史作了精辟詳盡的闡述。該書依托新近發現的史料《老貝利法庭審判實錄》及其他傳統文獻，描述普通法對抗式刑事審判確立的歷史過程，論述刑事證據法的形成及其作用。蘭博約對于對抗式的形成過程與此制度本身持鮮明的價值判斷立場，認為對抗式是一個“尚未充分論證的刑事訴訟制度”，提出了“尖銳的理論挑戰”。蘭博約反復強調，對抗式刑事司法程序存在兩大顯著的缺陷：財富效應與敵對效應。

財富效應是指對抗式程序需要國家與個人投入大量的時間與金錢等成本。蘭博約認為，大多數嚴重犯罪的被告都是來自貧困階層，無力負擔對抗式訴訟的高成本投入，“對抗式刑事程序使證據的調查和提交被私人化。這種程序在本質上傾向于那些饒有資財的被告，他們可以聘用最好的辯護律師、斥資收集和展示辯護的證據。……沒有人考慮到，為上層(富貴)人士創設的刑事程序可能并不適用于乞丐”，“財富效應因此成為對抗式刑事程序深刻的結構性缺陷”。作者的這一指責與其說是一種價值批判，毋寧是指出一個事實。確實，不必說對抗式訴訟對于貧困人群是一個沉重的負擔，即便就整個社會而言，為應對犯罪與保障權利而設計的這一制度，其代價也是高昂的。盡管如此，我們在同情作者的這一立場的同時，還應當想到，任何制度都是無論有意抑或無意計算成本投入與效益產出后的結果，對抗制也不例外，它在形成發展的過程中，既有人為的選擇，也有自然的演進，對抗制或許因其符合某種經濟學原理而延續至今。另外，身處“福利國家”時代，使我們能夠對低收入人群享有基本的法律援助懷有合理的期待，倘若對抗制所需的基本法律援助成為窮人應享的福利，那么，人們對其財富效應的擔憂就可以得到緩和。

敵對效應在蘭博約眼中是對抗制的又一缺陷。在他看來，對抗制具有歪曲事實真相的誘因，對抗雙方為了贏得訴訟，“往往運用歪曲事實或隱瞞真相的策略，例如，隱匿相關證人，將有利于對方的資料秘而不宣，教使證人以影響其法庭證言，以及濫用交叉詢問”。這種看法源于一種根深蒂固的對刑事審判功能的觀點，即刑事審判的主要功能就是揭示過去的事實真相。

刑事司法的功能包括保障人權、打擊犯罪、昭示社會、教育公眾、平衡沖突、整合價值、恢復秩序等諸多功能。這些功能的價值先后，可能沒有固定的排序，而是隨社會情勢的不同而變動不居。我們認為，在刑事司法的這些功能中，查究過去的事實真相充其量只能作為實現其他功能的手段，即是說，無論刑事司法的首要功能是上述列舉的哪一種，“發現真相”也絕不會成為刑事司法的最高目標，更不必說惟一目標了；進而言之，查究真相甚至不能作為刑事審判的主要功能或目標。就現代法治國家而言，探尋事實只能作為手段價值而存在，服從于刑事司法的人權目標追求。

就普通法的歷史來看，對事實真相的追求一直是讓位于其他訴訟目標的，梅特蘭指出，“我們的刑事訴訟程序中……幾乎就沒有證據法”。而且，“英格蘭人從歐陸的糾問式訴訟程序中看到的不是一個可以效仿的模式；從歐陸的經歷中，他們更加確信自己選擇的正確性：他們設立了一套無人負責尋求真相的刑事訴訟程序”。英美法官向來對事實問題缺乏興趣與求索精神，這種司法傳統與近代自然權利思想非常契合，“自由主義理念還導致發現真實在英美刑事訴訟中并未成為制度所追求的最高目標。相反，在很大程度上，發現真實僅僅是解決糾紛的一個副產品”。非法證據排除規則即是顯例，這些證據規則基于自然權利理念而排除了很多真實的證據，無疑，非法證據規則的理論基礎是自然權利學說，而不是完全依賴知識論主張。

至于事實與真相牽涉的復雜的認識論難題，此處存而不論。無論如何，司法過程不是科學探索過程，法官不是科學家，發現事實與真理只是后者的任務與目標。

刑事司法過程在很大程度上是社會各方權利與價值和平對抗、交易平衡的過程。將權利的協調與平衡作為對抗式司法的主要功能，能夠從根本上為對抗式的財富效應與敵對效應辯護。財富的本質是自然權利，倘若將對抗式看成是財富的交易與對抗，那么，這其實也是人們之間權利的交易與對抗，根本上是自然權利之間理性而和平的競爭。財富效應表明對抗制的實質是權利之間的和平競爭，敵對效應則表明權利之間的和平競爭與平衡是司法程序的主旨，而事實真相只能是其副產品，是實現權利協調與價值整合的手段。不論普通法對抗式的民事訴訟，只就刑事訴訟而言，從其對抗式之確立本身就能夠看到其財富效應與敵對效應的積極意義，以及對抗制協調權利沖突的實質。換言之，財富效應與敵對效應恰好表明對抗制刑事司法是以自然權利學說為理論基礎的。

英國刑事程序制度史上的轉折點是1696年的《叛逆罪審判法》。對抗式刑事程序源起于這部法令，《叛逆罪審判法》的立法目的，是針對1678年至1689年光榮革命這十余年間一系列叛逆案件的審判不公。該法首次對禁止辯護律師規則作出重大突破，針對強大的控方力量，賦予被告對等的程序防衛權，允許律師為被告辯護，加強被告訴訟地位，平衡控辯雙方的力量；該法扭轉了叛逆罪審判中力量完全向控方一邊倒的糾問式傾向，奠定了英國刑事訴訟程序向近代對抗制發展的基礎。17世紀70—80年代無疑是英國政治生活的動蕩時期，易言之，這也是英國社會一個各方權利沖突以致頻發激烈的價值革命的時代，這種“禮崩樂壞”的歷史背景與《叛逆罪審判法》之間存在著內在的關聯。與戰爭或暴力革命相比，刑事審判不失為一種協調權利沖突或平衡價值沖突的理性方式。叛逆罪具有強烈的政治性，控辯雙方皆持對立的價值立場，如果不可調和才會以暴力解決，既然按照法律方式處理，就意味著雙方存在妥協的可能性。而任何妥協都必然建立在對立雙方權利大致平等的基礎之上。或者說，在以和平與自我保存為一致追求的基礎之上，對立各方的權利與價值立場是平等的，道德上無尊卑高下之分。從這個意義上說，對抗制的內在理念與近代的自然權利論完全契合，或者不如說，正是自然權利原則作為“社會契約的首要原則”在英國革命年代的大行其道，才有了《叛逆罪審判法》對英國對抗式刑事司法程序的最終肯定。

五、結語

刑事司法是社會的權利關系與價值秩序確立、表述、維系自身的制度體系。權利關系與價值秩序是穩定性與變動性兼具的矛盾統一體，其變動性可以多種方式實現，刑事司法程序是實現權利關系平衡的理性方式。社會各方權利與價值的和平競爭是對抗式刑事訴訟的實質，盡管在所有協調與整合社會道德與權利沖突的方式之中，刑事訴訟是除了暴力形式之外的最為激烈的一種方式，但是，它仍然是和平、理性與節制的方式。英國對抗式刑事司法這種理性審判方式脫胎于古老的彈劾式私訴傳統，而彈劾式刑事審判制度演進至近代的對抗式訴訟，根本動力則是源于自然權利學說，是社會各方權利價值之間均勢競爭與對抗的產物。因此，19世紀初英國近代對抗式刑事審判方式的最終確立，既源于自然權利思想這一革命性理論的支持，又源于長期彈劾式傳統所提供的“路徑依賴”，是古老的普通法制度與近代自然權利思想相互作用的結果。

注釋：

①John H.Langbein. Origins of Adversary Criminal Trial, Oxford University Press, 2003, p.8.

②對抗式訴訟制度是由權力與權利關系所決定的權力配置模式。不同的訴訟類型體現不同的權力結構，以及權力和權利關系。任何一種訴訟制度的設計都旨在以規范權力的方式處理個人與國家之間的沖突。各種訴訟類型規范權力的方式有所不同，共有三種：第一，縱向的上位權力對下位權力的規范，如糾問式訴訟；第二，同位權力之間的規范，典型的如訴訟職能的分離；第三，權利對權力的制約與規范，如訴訟當中賦予被追訴人的對抗權。但是，這種規范方式的實現又必須以或者第一種方式或者第二種方式為條件。因此，對抗式訴訟不僅能夠表明個人與國家的關系，而且能夠體現國家權力相互之間的關系。當然，歸根到底對抗式訴訟體現的是國家整體權力運作方式，體現的是各種社會力量之間的均勢政治關系。 參見汪海燕：《刑事訴訟模式的演進》，中國政法大學博士論文2003年，第291頁。

③John H.Langbein. Origins of Adversary Criminal Trial, p.1.

④汪海燕：《刑事訴訟模式的演進》，第10頁。

⑤[美]羅科斯·龐德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原譯，夏登峻校，法律出版社2000年版，第9頁。

⑥李昌盛：《對抗式刑事審判考》，《刑事法評論》2008年第23卷，第181頁。

⑦John H.Langbein. Origins of Adversary Criminal Trial, p.26.

⑧同上，p.2—3

⑨李昌盛：《對抗式刑事審判考》，第175頁。

⑩同上，第179頁。