論開發商階段性連帶責任保證

文/杜宇

論開發商階段性連帶責任保證

文/杜宇

房價高企，我國居民購房大都使用了銀行貸款。銀行面對購房者無法償還貸款的風險便要求開發商承擔階段性連帶責任保證將部分風險轉嫁給開發商。開發商如何防控、降低自身風險成為了房地產行業的重要研究方向。

階段性連帶責任保證；預抵押登記；保證期間

1 前言

對有購房意愿的普通居民來說，高昂的房價難以一次性承擔。因此，購房者便作為借款人向銀行申請貸款用于購房，形成了金融業與房地產業互相交叉。

用于購房的借款一般周期長、借款人還款能力又具有不確定性，因此在各大銀行的行業規定中都會要求借款人提供擔保。比如，中國建設銀行的貸款條件必須符合“有貸款行認可的資產進行抵押或質押，或（和）有符合規定條件的保證人為其擔保”；中國工商銀行的貸款條件其中一條即是“作抵押或質押，或有符合規定條件、具備代償能力的單位或個人作為償還貸款本息并承擔連帶責任的保證人”。銀行為降低將來無法收回貸款的風險，常見的方法是由開發商在有限的期間內提供擔保責任。這種擔保方式能夠平衡銀行、開發商、購房者三方需求，有一定的現實意義以及操作性。但在學界卻存在不小爭議。

2 階段性連帶責任保證性質與效力認定

從借款合同生效時至房屋辦理正常抵押期間，開發商為借款人提供的擔保，在學術界一般統稱為“階段性連帶責任保證”。“階段性連帶責任保證”是為適應房地產業“商品房預售”模式應運而生的。房地產開發作為高回報的行業同時兼具有高投入、高風險的特點。為吸納更多開發資金，開發商一般采取“商品房預售”方式，盤活所需資金，進行開發土地房屋。根據我國1994年頒布的《城市房地產管理法》第四十五條規定，商品房預售應當取得土地使用權證書、建設工程規劃許可證、商品房預售許可證明以及其他資質。因此確定了“商品房預售制度”的法律地位。而在房屋未建成階段或未完全竣工驗收時期，開發商無法將所購房屋交付給購房者，購房者也不能向銀行提供現房抵押擔保。所以，銀行便會要求開發商承擔“階段性連帶責任保證”。連帶責任擔保只出現在商品房預售階段，一旦購房人取得《房屋所有權證》后辦理《房屋抵押他項權證》，開發商的擔保責任便解除，這是一種將銀行風險轉嫁給開發商的行為。

在實踐中“階段性連帶責任保證”是常見的擔保方式，但在我國現有的法律并未對此作過相關規定，法律只規定了抵押、質押以及保證三種擔保方式。那么該擔保方式效力應如何認定？

階段性連帶責任保證的擔保期限早于借款人最終還清借款的期限，根據我國《擔保法若干問題的解釋》相關規定，若擔保期間早于或等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。那么合同約定的擔保期間與最高人民法院出臺的《擔保法若干問題的解釋》存在矛盾？一般在實務操作中，法院會認可“階段性連帶責任保證”合同效力。筆者認為：合同應遵循意思自治和契約自由原則，擔保合同是銀行、借款人與開發商之間的合意，是三方協商一致的產物，屬于私法的范疇。在特定期間承擔擔保責任和全程承擔擔保責任皆是一種擔保的形式，階段性連帶責任擔保更傾向于附解除條件的擔保合同。當銀行取得《房屋抵押它項權證》即條件成就，開發商的擔保責任解除。此種擔保責任方式更加符合實踐操作，有效的平衡了銀行、開發商以及購房者三方的權益，有利于合理的分擔風險，促進房地產行業的發展。

3 開發商階段性連帶責任保證風險的緣由

階段性連帶責任保證作為三方博弈的結果有其存在的必然性，但是我們無法否認此種擔保方式也為開發商帶來巨大風險。由于購房規模的擴張、購房需求的急速上漲，借款人一旦無法還本付息，那么開發商將面臨巨大的擔保壓力。截至目前，筆者認為構成房地產開發商風險的緣由有以下幾種：

3．1 購房者信用的不確定性

購房者作為債務人，開發商作為擔保人主要為購房者提供擔保，一旦購房者在房屋尚未竣工并尚未辦理《房屋他項權證》前，無法償還貸款，開發商對此承擔連帶責任擔保。而導致購房者無法償還的原因多種多樣，綜合可以分為兩類：一類是購房者被迫違約，因自身經濟緊張導致支付能力有限無法向銀行還清貸款；一類是購房者主動違約，因購房市場的變動，導致已購房屋的價格高于還款期間的購房價格等因素，使得違約所帶來的利益超出違約成本，導致購房者還款意愿降低、主動違約。無論購房者被迫違約還是主動違約對于開發商來說都必須承擔保證責任，這也為開發商的經營帶來不小的損失。

3．2 開發商自身的原因

開發商在商品房預售的過程中，因自身運營問題導致房屋未及時交付給購房者并辦理房屋抵押登記手續，開發商需要延長擔保期限。此外，若開發商未能及時交付房屋，可能會導致購房者不信任，不愿按時向銀行支付所欠貸款，希望通過這種方式減輕購房者的風險，那么相應的開發商的擔保風險也會隨之增加。

3．3 購房者或銀行故意拖延

購房者或銀行因自身利益，在開發商按期交房的前提下仍不配合開發商辦理《房屋他項權證》，造成開發商不能及時解除階段性連帶責任保證。

3．4 因登記部門的原因導致無法登記

不動產抵押登記部門在辦理抵押

＞＞＜＜ 登記時因登記有誤或登記延遲等原因，延遲開發商的擔保期限。開發商承擔保證責任的風險原因多種多樣，受多方因素干擾。在整個社會環境、經濟環境以及法治環境的變化下，開發商為購房者承擔連帶責任也具有很多不確定性，這些不確定性正需要開發商去防控。

4 開發商的擔保責任風險防控

（1）實行預購商品房抵押權預告登記制度。目前《城市房地產抵押管理辦法》、《城市商品房預售管理辦法》、《房屋登記辦法》等部門規章均許可預購商品房申請預告抵押登記。預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。此外，北京市、廣州市、廈門市以及江西省都對預購商品房抵押權預告登記制度作相關規定。而預購商品房抵押權預告登記制度作為“物保”一般優先于開發商提供的“人保”，換而言之，當購房人無法償還貸款時，銀行可以就辦理預告抵押登記的商品房優先受償，因此保障了開發商權益，減輕開發商風險。

（2）開發商應聯動其他相關企業、部門審核購房者資質。資質的審查是對購房者的還款能力的一次評估，購房者的品質、經濟來源、擔保信息都直接決定開發商擔保責任風險，購房者還款能力越高風險也就越低。

（3）建立完善的購房者信用制度。開發商主要面臨的是購房者失信問題，購房者不能夠按照合同按期如數償還欠款。因此，筆者認為可以建立購房者征信檔案，用條碼形式鎖定個人的就業情況、納稅情況、資產狀況、司法情況，供開發商評估階段性連帶責任保證的風險。

（4）開發商應當協調各個部門，加快協助、督促銀行、購房者辦理正式抵押登記。開發商應健全開發手續，及時將工程項目竣工驗收，并向購房人交付房屋，才能夠迅速的解除擔保責任，防止擔保期間的延長。

（5）建立貸款信用保險制度。開發商為銀行提供擔保期間，開發商可以將風險轉嫁給保險公司。為提高購房者的還款能力，增加到期還款的保障，開發商或銀行可以要求購房者購買信用保險，保險標的是購房者的信用，這種制度即有履約的擔保功能又有信用保險功能。從而，分擔了開發商為購房者承擔的擔保責任風險。

（6）開發商與購房者簽訂反擔保協議。在開發商為購房者提供擔保期間，可以要求要求購房者以同等價值的動產或不動產辦理抵押登記手續，為將來開發商實現債權提供保障。

5 結語

自從福利性分房、房改房等住房形態離我們越來越遠的情況下，商品房住宅交易市場規模越來越龐大，銀行貸款對于開發商以及購房者來講無疑是解燃眉之急，但是根據我國的經濟發展水平、法治環境以及個人的信用，開發商為購房者提供階段性連帶責任保證需面臨巨大的挑戰。筆者認為開發商在貸款購房博弈中，應積極掌握話語權，采取協商一致方式或依托政策制度將風險降到最低。

作者單位
江西科技師范大學