中國近代行政法制的轉型——以夏同龢《行政法》的開創性貢獻為中心

何勤華　龔宇婷

(華東政法大學，上海　200042)

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中國近代行政法制的轉型
——以夏同龢《行政法》的開創性貢獻為中心

何勤華龔宇婷

(華東政法大學，上海200042)

摘要：中國古代的行政法與近代意義上的行政法在立法價值、內容形式等方面存在著本質的差別。通過梳理“庚子國變”至“辛亥革命”這一中國近代變法關鍵時期的歷史背景，理解晚清變法改革的必然性，可以清楚地發現，我國行政法制的轉型肇始于清末的新政改革。這個過程離不開日本法制因素的影響，尤其是晚清留日知識精英們的法學思想與法學實踐，對于我國行政法制的轉型的作用更是不可忽視。甚至可以說，在很大程度上，這一時期的中國近代行政法制轉型就是由這些留日歸來知識精英們推動的。文章以中國近代行政法制轉型為視角，論述夏同龢《行政法》的開創性貢獻，以求教于學界同仁。

關鍵詞：夏同龢；行政法制；近代轉型；《行政法》

清王朝末期，內憂外患，為尋找治國良策和迫于內外政治壓力，清廷提出仿行憲政，并于光緒三十四年(1908) 頒布了《欽定憲法大綱》，其內容主要借鑒的是1898年日本《明治憲法》。同時在這一時期出現了許多行政法著作，夏同龢的《行政法》就在其中，這是由中國人編寫的最早也是最完整的行政法學著作之一。清末，受過日本教育的這些中國法學者先后登臺執教，行政法被列為一些大學法政專業的必修課程之一，法科較為興盛，近代行政法體系逐漸形成[1]，它區別于中國古代行政法，并在這一時期向中國近代行政法進行了艱難轉型。

一、古代行政法與近代行政法的界分

那么，中國古代有否行政法？或者說中國古代的行政法與我們現在所說的行政法，有什么不同呢？法制史學者張晉藩先生認為，中華民族有著四千多年未中斷的國家統治的歷史，行政管理制度是頗為嚴密，也存在著體系化的行政法規，[2]而且，所謂“行政，是國家的組織活動。”[3]也就是說行政是管理國家事務，它是隨著國家的產生而產生的。從這里也可以看出，國家頒布的具有強制力的關于管理國家事務的法律就可以稱之為行政法。而我國自古以來就存在嚴密的國家階級統治，以及《周官》《唐六典》《元章典》《大清會典》等關于國家行政方面的法典的制定，可見，我國古代對于行政法的重視程度。另外，日本學者織田萬先生就曾感慨：“夫近世諸國銳意秀發，力編成典，而未見有纂修行政法典之勢，獨清國自二百數十年前早有斯大典，豈非可奇乎！”[4]正是在這個意義上，我國許多學者認為，中國古代存有行政法是一個不爭的事實。

當然，中國古代行政法的特點也是非常鮮明的，它規范詳密、自成體系，將父權引入行政領域，體現專制主義精神，采用以職宮為綱目的方式編制行政法典，并且賦予監察機關以廣泛的行政監督權，在行政處分與刑罰制裁上交互為用。[2]由此可見，我國古代行政法是作為帝制統治的工具，主要是針對國家官制的調整規定，以治吏為主要目的，有著與近代行政法完全不同的立法價值與內容形式。

目前學界對中國早期行政法學史已有一定的專門研究。通過借鑒這些作品中關于古代行政法的描述，對比我國古代行政法與近代行政法在立法價值，體系條例以及內容格式上的差異，可以在宏觀上大致歸納出以下幾點不同之處：

第一，在立法價值上比較。近代行政法，立足于法制、民主的背景之上，目的是為了控制擴張性的政府權力，規制行政權，從而來保護相對弱勢的公民權利。就像博登海默所說：“近代行政法所要關心的乃是法律制度對政府官員和行政機構行使自由裁量權所作的約束。”[5]相較而言，我國古代行政法，立足于人治、君主的背景之上，目的就是為了保障專制帝權的實現，因而控制臣子，繼而控制人民才是其想要實現的。中央集權的君主專制政體之下，君王是國家的最高主人，其他任何人都是君主的子民，行政機關是君主的權力附屬，中國古代行政法強調的是保障君主和行政機構的權力。[6]

第二，在調整內容上比較。近代行政法，因行政權的授予、行使和監控而發生的各種社會關系不同，相應地劃分了行政組織法、行政行為法和行政監督法，而且還有對于公民權利救濟的行政訴訟法和國家賠償法，并且救濟法的地位十分重要。而古代行政法只是為保障皇權的實現，因而在內容上主要是對于皇帝的官員的行政等級和組織關系進行調整。僅涉及行政組織設立分工、官吏職權管理和監察、社會事務管理和行政程序等內容，缺乏行政程序法和行政監督法，更不談行政訴訟法和國家賠償法，調整的內容要比近代行政法單一的多。

第三，在權力設置上比較。近代行政法是在憲政體制的基礎之上才得以產生并發展的，憲政意味著國家權力之間的分工和制約。因而近代行政法作為憲法的實施法，其任務是確定權力界限、規制權力行使。行政權與立法權、司法權是擁有和行使的，三權分立、制衡。古代行政法則不同，在家國一體的政治理念之下，君主集最高立法權、司法權、行政權于一身，是天下最大的家長。地方各級官吏為一方之家長，掌握地方行政權和司法權，司法行政合一。行政權只是君權的一種，唯君主意志是問。

第四，在法律形式上比較。近代行政法是單獨的部門法，以國家制定法為主要形式，體現于法律、行政法規、地方性法規、行政規章等多種位階形式中。即使是以判例作為主要的法律形式，如法國早期的行政法，它也自成體系。而中國古代行政法則以刑法典為重要載體，同時也體現在令、科、格、式、敕、例等多種法的形式中。從唐朝開始才出現專門的“會典”形式，但實為行政法規大全。

第五，在責任形式上的不同。近代行政法中，行政責任與刑事責任分離。行政責任是行政法律關系主體由于違反行政法律規范或不履行行政法律義務而依法應當承擔的行政法律后果。行政主體承擔的責任方式包括:通報批評、賠禮道歉承認錯誤、恢復名譽消除影響、返還權益、恢復原狀、停止違法行為、履行職務、撤銷違法的行政行為、糾正不當的行政行為、行政賠償。公務員承擔的責任方式包括通報批評、賠償損失、行政處分。行政相對人承擔責任方式包括:承認錯誤賠禮道歉、接受行政處罰、履行法定義務、恢復原狀返還原物、賠償損失等。而中國古代行政法沒有現代意義上的行政責任與刑事責任的嚴格區分，違反行政管理法規的行為主要是直接采用刑罰制裁。

第六，在運行方式上的不同。近代行政法，由于法治的信仰樹立，現代社會事務的復雜化和法學的發達等因素，行政法管轄領域明確，部門法之間區別相對明顯，法律道德習慣等各種社會管理手段界域相對分明。而在中國古代行政管理法規中，由于諸法合體的立法模式，行政管理法規沒有單獨的存在形式，各種部門法律混合，而且由于秉承綜合為治的方針，制定法與道德、禮、民間法共同發揮作用。[7]

由上述比較中可以看出，中國古代行政法顯然不同于近代法制背景下的行政法，它是為維護帝制統治而制定的，是適合于當時的政治社會環境而出現的制度，而本文所述晚清改革時期引進的是現在意義上的行政法，是在西方資本主義革命后出現的。通過兩者在立法價值、權力設置、調整內容以及運行方式上的比較，我們可以清晰地發現晚清時期的變法改革帶來的是具有全新的法律思想與法制理念的近代行政法。因而我們要研究近代行政法制的轉型，就必須回到近代中國社會背景下去深入研究當時的歷史環境以及各方面的因素，才能更好地理解中國近代行政法制發生轉型的原因。

二、中國的官制改革與行政法的誕生

現代意義上的行政法是伴隨著有限政府、權力制衡發展起來的。我國古代雖然有發達的行政體系和嚴密的官制等級，但是現代意義上的行政法最初卻是清末法制改革時期學習借鑒西方的行政法而逐漸發展起來的。而中國自身的政治和社會背景為當時近代行政法的誕生提供了最為根本的土壤，雕塑了中國行政法最基本的品格。[8]因而我們說晚清新政時期的變法改革在引進和學習西方行政法體系之時，也實現了我們國家的行政法由從屬于中華法系的古代行政法向源于西方法系的近代行政法的艱難轉型。

(一)晚清變法的背景

從1840年的鴉片戰爭開始，西方列強的堅船利炮使中國被迫打開國門，從此，雖然政權還握于清朝統治者的手中，卻不得不面對“落后就要挨打”的各種不利局面。期間，清政府以及社會各界的有識之士都進行了各種努力，積極地希望通過各種變法變革以及起義運動來挽救國運，欲求救國家于水火之中。1895年中日甲午戰爭的失敗，引起了國內要求變法改革的強烈呼吁，也使清政府開始意識到改革是大勢所趨。甲午海戰后《馬關條約》的簽訂，加深了中國民族危機的同時，也掀起了帝國主義國家瓜分中國的狂潮。1898年，在光緒帝的支持下，康有為、梁啟超等改革派發起了戊戌變法運動，這也是中國歷史上第一次資產階級的改革運動，對于中國當時的環境乃至于整個中國近代史的影響都是巨大的。雖然這場改良運動由于慈禧太后等保守派的強烈反對被扼殺在了搖籃里，但是它當時就像是一顆炸彈一樣，開啟了社會上的改革新潮。社會上的愛國人士開始反思中國的國情，與日本的戰敗也讓中國開始把目光投向這個經歷了明治維新后，逐漸從一個中國的忠實崇拜者進而不斷發展壯大成為世界強國，而今輕易擊敗中國的國家身上，全社會要求變法的呼聲更加高漲。1900年義和團運動與八國聯軍戰爭引發了“庚子國變”，清朝的統治者們在經歷了“辛丑議和”與“壬寅回鑾”等重大事件后，意識到必須改革政體，才能緩解內外的壓力，保全當時的政權。

1901年，清政府連發三道“上諭”，承認“法令不改，錮習不破，欲求振作，須議更張”，下諭成立督辦政務處，以“專責成而挈綱領”，強調“惟有變法自強，為國家安危之命脈，亦即中國生民之轉機”。[9]自此，中國開始走上改革變法的道路。

1905年(光緒三十一年)清政府特派鎮國公載澤、戶部侍郎戴鴻慈、兵部侍郎徐世昌、湖南巡撫端方、商部右丞紹英等五大臣分赴東西洋各國考察政治。“1906年7月，五大臣回國，向清廷提出西方各國所以富強者，首在于實行憲法。由此，清政府遂宣布中外，預備立憲，著手厘正官制。”[2]384

從1901年到1906年間，清政府先后施行了一些官制改革的具體措施。其中包括裁撤冗官冗衙，調整部院，而且在推行官制改革過程中，除了進行一些基本的內部調整外，還增設了商部、學部等新機構。這一時期的官制改革，無論是在內部調整和新機構的設立上，基本都是仿照西方資本主義國家的政治體制而進行。從而，它打破了中國自隋唐沿襲下來的傳統六部建置，提高了行政管理的專門化，也為日后行政法制的轉型發展奠定了一定的基礎。正如夏同龢在其《行政法》序言中所說的“行政法備于憲法國”[10]，正是這一時期改革的君主立憲制政體以及《欽定憲法大綱》的制定，才使得我國的近代行政法得以萌生。當然，這一時期的政體變革以及法律的變化很大程度上都是仿形明治維新時期的日本而進行的。

(二)日本在中國變法時期的影響

日本明治維新以來的日益強勝以及中日甲午戰爭、日俄戰爭中日本取得的勝利結果等等，與晩清朝廷的閉關保守、落后挨打的狀況形成了鮮明的對比。因而欲進行改革的清政府開始把目光投向經歷了“明治維新”后日益強大的日本。若將辛亥革命前十年的清末新政視為決定近代中國知識與制度體系轉型的關鍵時期，日本因素在其中所扮演的角色、所發揮的作用，是不得不納入考察的視野的。甚至可以說自1898年戊戌變法至1912年民國肇始，清末新政改革在很大部分是以明治維新后的日本為模范而進行的。庚子國變至辛亥革命十余年變法期間，大量留日學生歸國后進入政府各部院，參與地方事務，全面主導了中國社會的變革。特別是日本法學留學生在清末新政中的活動，在一定程度上引導和推動近代中國知識與制度的轉型。[11]而這一時期行政法的轉型，也是主要來自于對日本行政法的引進學習。

“行政法”(droit administratif)一詞最早出現在法國，因為早在19世紀中葉法國就推出了一批比較系統、完整的總論和分論的著作[12]，后來傳入英美諸國，我國則是在晚清改革時期從日本引入的。日本的行政法學起步于明治末年織田萬、美濃部達吉等人的研究。而中國近代行政法也就是因為在日本行政法誕生的過程中，通過翻譯當時行政法學科的帶頭人如清水澄等人的作品，以及織田萬主持編寫的《清國行政法》等著作的問世才開始慢慢萌生發展的。

1904年至1908年，在日本法政大學的校長梅謙次郎博士與中國留學生范源謙和曹汝霖的積極努力下，經與中國出使日本的大臣楊樞商議，經日本文部省和清廷的批準，為中國留學生開辦了“法科留學班”速成科，專門為中國培養法學留學生。日本的速成科主要教授有關法律、政治、經濟之學，這樣設置的主要目的是使這些接受中國傳統的經史詞章教育的文化精英們，在盡量短的時間內掌握晚清新政所急需的法政之學[13]。因而可以說當時參與晚清新政改革的主流人物大多都具有留學日本的經歷。像日本法政科就“培養了夏同龢、汪精衛、程樹德、居正、沈鈞儒等清末和民國時期的政法精英”[14]。可以說夏同龢與留學日本的留學生們開啟了從日本系統引進西方法學的先河。根據夏同龢《行政法》書末所附《政法粹編科目》得知，清朝末年留學日本的23名留學生共同編寫了22種法學著作叢書。

從1902年東京譯書社出版了第一本中文版的行政法專著《比較行政法》開始，到1907年，中國共出版了10本行政法的譯著，后來中國學者自己撰寫的行政法著作也開始相繼面世，這些行政法著作的出現，對于當時行政法的改革轉型，起到了關鍵性的作用。從這一時期的作品也可以看出，當時我國的行政法主要還是來自于對日本行政法著作的翻譯，以及像夏同龢等法學留學生的作品，具體情況見表1[15]。

回顧1902年至1907年這一期間中國出現的這些行政法著作，可以看出，當時我國最早的這十本行政法著作中，除夏同龢的《行政法》外，其他的都是翻譯外國的作品。由此可見，夏同龢以及他的《行政法》在我國這一時期的行政法轉型過程中所起的帶頭作用。

三、夏同龢與近代行政法

通過上文對晚清變法改革與日本對當時變法的影響，可以發現我國近代行政法轉型發生于這一時期的必然性以及當時日本對于這一轉型的推動作用。從上述圖表中不僅可以看出當時日本對于中國近代行政法制思想的大批量輸出，也可以明顯看出接受了日本留學教育的夏同龢的帶頭作用。夏同龢的《行政法》充分體現出了近代行政法的法制思想，也反映出與中國古代行政法的明顯差別。下文，我們將對夏同龢及他的《行政法》進行詳細介紹，從而更加明確這部《行政法》對于當時近代行政法轉型所發揮的作用，以及夏同龢對于近代行政法轉型所做的開創性的貢獻。

表1　中國近代行政法主要作品書目表(1902—1907年)

(一)夏同龢《行政法》簡介

夏同龢(1868—1925)，字用清(亦作用卿)，貴州麻哈州(今麻江縣)人。光緒戊戌科(1898年)狀元。關于這位貴州狀元的家世背景、中舉經過、生平簡歷，前人論述已多21，本文就不作過多贅述，這里主要介紹夏同龢的《行政法》的內容及其《行政法》中反映出來不同于中國古代行政法的近代行政法的立法價值與體系內容。

翻開夏同龢的《行政法》，在序言中便能看到作者對于當時晚清危局的憂思。在他的行政法序言中這樣寫道：

曩者，俄人因攫取吾滿州土壤之權利，與本構兵，屢戰輙敗。虎狼方爭食而闘，無暇圖我。吾甚惜國家處此競爭劇烈之世，孟子所謂間暇明其政刑之時，不易得也。于是拂衣渡東海、將視察日本之所以為治且強者，取以為吾國法……旣而至東都，入法政大學。[10]6

序言表現出了夏同龢對于清末國祚飄零的憂思，因而可以看出他編纂這本《行政法》的目的也是希望通過引入西方的先進憲政思想理念，來挽救國家落后被欺凌的命運。[16]

《行政法》全文約15萬字，分為上下兩卷，即總論和分論，在總論和分論的開始都分別還有緒論，充分契合了近代行政法的體系。

其上卷部分包括緒論、第一編行政及行政法、第二編行政機關、第三編行政行為、第四編行政監督。首先在緒論部分主要闡述了行政法學研究對象，以及行政法學與憲法、其它法及行政學的區別，清晰地界定了行政法與行政法學之概念。第一編行政及行政法，主要概述了政權分立、行政與立法、行政與司法的關系。第二編行政機關，主要論述的是涉及行政官廳組織及行政官吏的任用，官吏之間的關系、官吏的權利、官吏的義務、責任等方面的內容。第三編行政行為，則對三種行政行為，即行政立法、行政處分和行政強制進行了較為詳細的論述。第四編行政監督則是對三種行政監督，即命令處分取消及停止、訴愿、行政訴訟行了分述。[17]從上卷中的內容來看，就可以看出夏同龢的這本《行政法》已涵蓋近代行政法體系必備的行政組織法、行政行為法、行政監督與救濟法三大主要內容。這充分看出夏同龢的《行政法》已從根本上開始區別于我國古代行政法的傳統體系，并立足于法制、民主的背景之上強調行政法的立法價值，在體例與內容上也是突顯出十分鮮明的近代行政法的特點。

該書的下卷結構主要分為緒論、第一編軍務行政、第二編外務行政、第三編司法行政、第四編財務行政、第五編內務行政。在下卷的緒論部分，主要闡明的是總論之外必有各論，各論則可分為五部，即軍務、外務、司法、財務、內務，再分別概述了各部的重要意義，并且對于各類行政的意義、范圍以及內容都進行了詳細的闡述。

從以上內容中可以看出來，在夏同龢的《行政法》中，采用的是全新的行政法的價值、體系和內容，充分體現了前文第一部分所述的近代行政法的特點。正如夏同龢的《行政法》中“行政與行政法”“行政機關”“行政行為”“行政監督”等概念內容和章節至今在近代行政法著作中仍廣泛使用一樣，充分說明這部《行政法》已顯現出近代行政法的基本形式與理念價值。因而我們可以得出結論，作為最早的近代行政法著作代表的夏同龢的《行政法》，已經充分體現出與我國古代行政法完全不同立法價值與體系內容，這足以反映出這一時期行政法的轉型態勢。因而我們可以認為，夏同龢的《行政法》是中國行政法制轉型的一部代表著作。

(二)夏同龢對近代行政法的貢獻

從夏同龢的《行政法》中反映出的當時先進的近代行政法思想與法律內容，我們足以肯定夏同龢在近代行政法這一關鍵時期所起的不可磨滅的作用。夏同龢是中國第一位出國留學的狀元，他與其他擁有科舉功名的傳統知識精英負笈游學，在晚清新政展開、西學東漸的歷史背景下，不僅折射出中國傳統知識分子教育的轉型——開始正視外來挑戰并積極學習近代西學，同時也反映出這些研習經史辭章的傳統文化精英，已開始向掌握近代法政之學及科學技術的知識分子過渡。[18]從他考取狀元，到留日學習法律以及后來學成歸國的各種教育實踐，都無一不向世人展示著他對于近代行政法的開創性貢獻。

1. 編寫了行政法轉型時期具有代表性的行政法著作

夏同龢博采眾長編著的《行政法》，是中國行政法學歷史上最早誕生的行政法專著之一。[19]《行政法》一書著于光緒三十一年(1905年)，當時的中國剛剛開始新政改革，已確立了君主立憲制的基本方向，延續了千余年的科舉考試制度也已取消，正努力實施涉及政治、經濟、文化、教育等各方面的改革。[20]該書中系統引入了近代西方資產階級的行政法體系、概念、原則、和制度，傳播介紹了日本和歐美行政法理知識、行政法律規章及社會實踐事例，影響和啟迪了晚清變法時期行政法法律規章的制定、實施和行政法理論的研究與傳播。所以可以說這本行政法是值得珍視、值得研究的最早的也是內容最為豐富的行政法著作，起到了中國近代行政法學科學大廈建立奠基的重要作用。

2.開設法政學堂，積極傳播新時代的法制理念

1905年，留學歸國的夏同龢，心懷“使法律思想普及于國民，則國力自強”[10]213-214的抱負與“廣興法政學校，使國民皆有法政知識也”[10]240-244的理想，被岑春煊力薦出任廣東法政學堂監督。這一期間，他借創辦法律學校來普及法律知識、更新觀念，以推行法律教育，也在一定程度上擔當了培養具有近代法政理念治國人才的時代使命。當時的法政學堂還創辦了一個法學類的專刊，名為《法政叢志》，專門刊登學堂教師的法政類論文及介紹西方法政思想的文章，給當時的社會介紹了許多優秀先進的法政思想和理念。在當時晚清西學東漸的社會轉型期，夏同龢的這種興辦本土的法政教育實踐的舉措，將海外留學教育所受熏陶的法政理念融貫于國內教育。從而更加廣闊地將其留日學習所接受的全新的法政理念傳播，也更好地普及推廣先進的法制思想，這對于當時的社會轉型以及近代行政法的轉型奠定了一定的思想基礎。

四、結語

夏同龢的《行政法》是中國近代史上第一部由中國人自己編寫的系統介紹西方行政法理念和體系的行政法著作，對于處于改革中的中國有著開創性的貢獻和影響。作者在書中傳播的近代法律思想以及后來的教育實踐，對于當時近代行政法制的轉型起到了很大的推動作用。夏同龢的一生都是在踐行著自己的法政理想，在當時的亂世之中堅定地以自身之力推動著法政的現代化步伐。[21]他是中國近代法政的開拓者，也是行政法學的踐行者、教育家，他為推動中國行政法制的近代化做出了不可磨滅的貢獻。

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(責任編輯楊軍昌)

中圖分類號：D912.1

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099(2016)01-0130-07

作者簡介：何勤華，華東政法大學法律文明史研究院教授。研究方向：法律文明史。

基金項目：國家社科基金2011年度重大項目“法律文明史”(11&ZD081)第11個子課題“近代中國法”。

收稿日期：2015-12-12

國際DOI編碼：10.15958/j.cnki.gdxbshb.2016.01.018

龔宇婷，碩士研究生。研究方向：法史學。