安心創業還差一個“股權自由”

譚保羅

簡政放權，降低創業的注冊資本門檻這是好事。但在資本過剩、流動性泛濫的時代，尊重創業者“人力資本”和“股權自由”的制度配套或許更為重要。

在2016年全國“兩會”期間，全國人大代表、小米CEO雷軍遞交了關于修訂《公司法》的提案。這已經是雷軍第3次提議修改《公司法》，本次提案提出了諸如允許人力資本出資設立公司、允許設立優先股等建議，其指向是給與公司股東內部更大的“自由約定”權利。

十八屆三中全會之后，為鼓勵創業，中國推行了商事登記制度改革。2014年，中國《公司法》大修，放松了關于公司最低注冊資本、登記前部分實繳等限制，一定程度上放低了設立公司的“門檻”。

從某種程度上講，放低設立公司門檻的制度改革，只是調整了公司股東與公司外部人的利益關系，給與了雙方更大的意思自治空間。但另一方面，對公司股東之間，并沒有給與足夠的自由意志的空間。

當下，流動性泛濫、資本過剩已經成為了中國經濟領域的一個現實，放低公司注冊資本的限制，起到的作用恐怕有限。相反，創業精神和企業家資源的缺乏才是關鍵。在這種情況下，允許股東內部的意思自治，既能改變創業者與資本之間的博弈格局，提高創業者對資本的議價能力，也能規避創業過程中的法律風險，讓創業者安心創業。

人力資本

公司資本制度改革的重點，不只是降低“資本數量”的門檻，而是還必須放松對“資本自由”的限制。

2013年11月9日～12日，十八屆三中全會在北京召開。一個多月后，經濟體制領域的改革便有了動作。12月28日，十二屆全國人大常委會第六次會議便審議并通過了《公司法》修正案草案，修改了《公司法》的12個條款。

本次《公司法》大修的核心指向只有一個，即放松注冊資本的限制，降低設立公司門檻。一是取消了法定最低注冊資本，注冊資本改由公司章程規定。此前，對注冊資本要求最低的有限責任公司，其最低注冊資本是3萬元。從理論上講，按照新法，股東用1分錢就可以設立一家公司。二是取消了登記前部分實繳的要求。此前，法律要求登記前實繳20%的注冊資本，但修改后則不再需要，出資時間由公司章程規定。三是設立登記時，驗資證明不再是必要的法律文件。后兩方面的限制放松，通俗來說，就是即使股東設立公司時沒錢也沒關系，只要后面賺到了錢或籌到了資，再補繳就行。

而雷軍在提案中的觀點是，修改后的《公司法》有進步，但在出資形式上依然有問題，即沒有承認人力資本可作為出資。

隨著科技的高速發展和互聯網時代的到來，和物力資本相比，人力資本將成為創業企業發展的主導因素。但目前，創業者的人力資本出資不能被認可，使創業投資實踐產生了法律障，也增加了投資人、創業企業的法律風險。

實際上，關于出資形式， 2014年的《公司法》大修也有所進步。按照修改后的《公司法》和《公司注冊資本登記管理規定》（下稱《管理規定》），可以作為出資的，除了貨幣，還包括了實物、知識產權和土地使用權等。

從立法角度來看，可以作為出資的非貨幣財產，不外乎擁有兩個共同的特點：一是“可以用貨幣估價”，二是“可以依法轉讓”。人力資本顯然無法滿足這兩個條件，因此也無法作為出資。

這種立法的改動和維持，體現了立法者的一種平衡思想，即取消貨幣出資的比例限制，放低成立公司的資本門檻，鼓勵創業。但另一方面，也要保護債權人和其他利益相關方的利益。特別是在社會整體信用環境有待改善，資產評估可能存在“貓膩”的情況下，符合以上兩個特點的出資更能有效保護債權人利益。

在修法建議中，雷軍認為，要允許人力資本的自由約定，接受人力資本作為出資形式。同時，在公司營業執照、章程等文件中，對人力資本出資和物力資本出資分別進行公示，明確兩類出資人不同的股東責任。換言之，通過列明不同的出資形式，好讓公司的債權人或者生意伙伴“明辨風險”。

在《管理規定》中，法條列舉了不得作為出資的內容，第一項就是“勞務”。盡管“勞務”和“人力資本”有所不同，但兩者在法律上的重合度極大。在民商法中，奉行“法無禁止即自由”的原則，即只要法律沒有禁止，那么就是合法的。但人力資本作為出資，在現行法規中卻可以說是被明確禁止。

當然，中國在美國上市的“科技公司”早已是過江之鯽，一些創業者和他們背后的風投早已找到了“變通方案”。

“變通方案”

在中國，創業其實可以簡單分為兩類，一類是技術導向的創業，一類是商業模式導向的創業。在出資形式上，目前的法律規定對技術導向的創業者是有利的。在《公司法》和《管理規定》中，專利技術作為“知識產權”，在依法評估之后，是可以作為出資的。

現實中，中國更多的創業者都屬于商業模式的創新，而商業模式難以申請專利，并成為法律所肯定的“知識產權”。實際上，拿雷軍所提到的TMT（Telecommunication，Media，Technology）行業而言，中國創業企業更多是美國同行的模仿者或者“模仿式創新者”，和“知識產權”根本毫無瓜葛。

那么，在這種情況下，假如創業者的“人力資本”很強大，比如提供的商業模式很好、個人和團隊執行力很不錯，而且人品一流，但偏偏“窮二代出身”，身無分文，那怎么辦？

在多數情況下，創業者固然會以自有資金進行一部分的原始投入，但“燒錢”的生意更多還是需要風險投資的進入。在這種情況下，創業者和風險投資，他們都面臨著一種微妙的股權上的“權衡”。

對投資者而言，創業者只要項目好，即便真的“身無分文”也必須拿到一定的股權。因為，沒有股權的創業者是無法真正全身心投入創業的，這是在打工，而不是創業。因此，投資者也希望創業者自己持股，并且份額不要太低。

另一方面，創業者自己也希望拿到的股權不能太少，因為初創企業將不斷面臨新一輪的融資，這意味著股權將被不斷稀釋，所以必須給自己預留足夠的“空間”。因此，讓創業者持股，這是投資者和創業者雙方都愿意發生的事情，也是一個行業約定俗成的規則。

但問題在于，一些創業項目的首輪投資就達到百萬美元，創業者即便要拿50%的股權，也要自己掏出數百萬人民幣。創業者未必有這個實力，也未必有這個意愿，因此在不違反法律的情況下，進行適當的“變通”，給與“人力資本”一定的“照顧”勢在必然。

實踐中并不缺乏這樣的例子。當下，流行的模式之一是以合伙企業成為公司的股東。即創業者的創業實體是A公司，但創業者可以成立合伙企業B來持有A公司的股份，那么實際起到了持股A公司的目的。更重要的是，創業者可以以勞務出資成立合伙企業B。比如，萬科管理層以盈安合伙入股萬科就是利用了這種形式，盡管萬科管理層并非投資初創企業，也不一定以勞務出資，但法律上的邏輯是一樣的。

我國《合伙企業法》規定，合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資。更重要的是，出資的“自由度”還體現在勞務出資的“評估上”。

按照《合伙企業法》，合伙人以勞務出資的，其評估辦法由全體合伙人協商確定，并在合伙協議中載明。換言之，在不違法的前提下，勞務折算為資本到底被評估得多高，合伙企業的合伙人之間有相當的自由度。

從法理上講，因為合伙企業的普通合伙人對外需要承擔無限連帶責任，因此給與合伙企業較大出資形式上的自由，這并不影響對債務人的保護。在合伙中，風險投資可以給與創業者更多的份額，而無需創業者支付相應的對價。這種模式既達到了激勵創業者的目的，也并不違法。

股權自由

“變通辦法”還有很多。比如，可以將創業者未來從公司領取的工資或者獎金，提前支付并“折算”為公司股份。特別是新《公司法》取消了出資時間限制之后，這種以薪酬作為創業者股份的模式，無疑給了創業者和投資者帶來了更大的操作空間和時間上的靈活性。

近年來，中國誕生了如此多的創業公司，在實踐中，合法地規避“勞務”不得出資的情況并不少見，以上模式只是眾多模式中的一部分。

實際上，當前的中國創業領域面臨著的主要問題不是資金的缺乏，而是“靠譜項目”以及高素質創業者的缺乏。某種意義上可以說，這個市場早已經是個“賣方市場”，即優質的創業項目，往往是投資人擠破頭皮，而創業者反倒有極大的議價本錢，這種局面和20年前早已是天壤之別。

雷軍提案的另一個建議是允許股東權利自由約定，比如，全面開放優先股和允許股東自主約定股權比例等。目前，我國優先股已經在逐步推行之中，《公司法》中并不存在發行優先股的法律障礙，而《優先股試點管理辦法》也為上市公司發行優先股提供了法律保障。

2016年3月29日，小米創始人、董事長兼CE0雷軍宣布對小米生態鏈進行戰略升級。

此外，允許股東自主約定股權比例這一提議更有現實價值。目前，我國法律原則上規定公司股權必須“同股同權”，即每一股具有同等權利，其中最主要的是表決權。

但另一方面，從互聯網行業的創業趨勢來看，不同表決權的“雙重股權”結構正在成為一種全球性的潮流。所謂雙重表決權的，即兩份同樣面值的股票享有的分紅權相同，但投票權不同。投票權分為高、低兩種投票權，同樣價值的股票擁有的投票權可能是低投票權股票的10倍。

我國的阿里巴巴和百度都采取了這種雙重股權結構， Facebook、谷歌等國外互聯網企業也同樣如此。公司創始團隊手中的原始股都屬于高投票權股份，而其他后續入股，或者在公開市場購買股票的投資者擁有的是低投票權股票。后者可能擁有更多的股份，更多的分紅，但投票權卻不如創始團隊。

這種模式的好處在于，可以較大程度確保創業者對公司的控制，在經營中，減輕來自于機構投資者的影響和干預。同時，也可以在成長過程中，避免被比自己強大的對手收購，而收購策略正是互聯網巨頭“消滅”或者“收編”潛在對手的常用方式。

長期以來，中國互聯網企業多采取VIE（Variable Interest Entities可變利益實體）結構，這個結構可以簡單理解為：創業者要在國內設立創業的實體公司A，與此同時，還要在海外比如開曼群島設立一家母公司C，然后C在國內全資投資設立一家公司D。然后A通過一系列協議把自己的權益和債務等全部轉給D。在VIE模式之下，等于C是A的實際控股公司，而最終上市的則是C公司。

最初，這種模式興起的原因是中國國內資本缺乏，創業者必須依靠外資風投，但國家對外資投資互聯網產業（電信增值服務）有嚴格限制。為了規避這一限制，才有了這種VIE模式。因為A是內資企業，可以投資這些外資受限的行業。

此外，另一個原因也不容忽略。在這種結構下，其在國內的創業實體公司A要受到中國法律的規制，而其協議控制方D公司的的母公司C，由于注冊地在海外，這些離岸金融中心法律較為寬松，允許更多的股權操作。

比如，A公司在國內顯然無法采用雙重股權結構，但位于海外的C公司則可以，這對創業者顯然是有利的。因此，即便在外資風險投資已經不再是必需，我國對外商投資限制的行業限制不斷放寬的情況下，VIE模式對創業者依然有相當的吸引力。

簡政放權，降低創業的注冊資本門檻這是好事。但在資本過剩、流動性泛濫的時代，尊重創業者“人力資本”和“股權自由”的制度配套或許更為重要。