刑事法治的希望不在修正而在解釋

肖中華

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刑事法治的希望不在修正而在解釋

肖中華*

一、刑法典頻繁修正之檢討

完全可以想象，在不久的將來，全國人大常委會還會審議通過《刑法修正案（十）》，此后還會有《刑法修正案（十一）》、《刑法修正案（十二）》……。盡管我們無法確切地預知將來修正什么規范（立法者既無法預知規劃，更無法預知具體規范），但過往的歷史和反復的現實往往預示著未來的趨勢——我國刑法立法將一如既往地以修正案的形式推進對刑法典的修改補充，大有“一發不可收拾之勢”。其結果是，猶如一幢本已龐大偉岸的建筑物，刑法典不斷被“添磚加瓦”，經年之后，刑法典可能變得體系龐雜、容量倍增，就連外貌風格也可能迥異于初、面目全非。但是可以肯定，為此會有不少人感到歡欣鼓舞，因為刑法的每一次修正，一般都會被認為是一次刑事法律的完善和刑事法治的進步。我國最高立法機關更是榮耀無比，因為作為工作成績的刑事立法“碩果累累”、“成績斐然”！

筆者認為，法治的進步并不取決于法律的多寡，更不取決于法律修改的進度與幅度。而且完全可能相反，不理性的立法、過度膨脹的規范和失當的法律修改，實際上給法治帶來的是破壞和傷害?；仡櫸覈?997年3月14日八屆全國人大五次會議通過的修訂刑法典，在當時被稱為一部“全面、統一、完備”的刑法典。而就在其施行一年多的時間后，全國人大常委會于1998年12月就通過《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，對刑法典進行修改補充。此后，自1999年至2015年，更是陸續通過九個修正案，對刑法典進行修改補充。這些修改補充除了主要內容為分則規范外，還廣泛涉及總則規范。與1979年刑法典施行后至1997年刑法典施行期間的通過24個單行刑法（實際上通過法律的時間是1980年至1995年，跨度16年）對刑法典修改補充相比，修改篇幅相當。成為官方統一刑法實踐活動的，除了不斷出臺的修正案，還有全國人大常委會制發的立法解釋、最高人民法院和最高人民檢察院制發的司法解釋，鋪天蓋地的有權解釋連同修正案，可謂蔚為壯觀地淹沒了刑法規范。然而，刑法典之所以為“典”、之所以能為“典”,首先應當在于典范、中心的地位不可動搖。而1997年全面修訂的刑法典施行之后修正案如此頻繁地出臺、有權解釋的大量涌現，令人似乎在刑法實踐中看到了中國經濟片面追求GDP增長那樣的發展模式，此景之下，刑法典還是不是“典”，不禁引起人們的質疑。

筆者認為，不可否認，社會在變遷、時代在進步，懲罰犯罪的需要也在發生變化，在這種社會背景下，期待一部刑法典幾十年不作更動而“垂范永久”，當然是不切實際的想法。尤其是在當代中國，社會轉型時期的社會、經濟、政治、文化領域呈現出了前所未有的新景象，也發酵著、涌現著一系列沖突矛盾，社會管理面臨的新挑戰有所加大，刑法作為以懲罰犯罪為己任的基本法律，要想立法“鐵板一塊”、一勞永逸是絕無可能的，因此，從總體上而言，刑法典在保持應有的穩定性的前提下適時修正，必然有其合理的社會現實依據。①筆者不認同泛泛地以刑法的謙抑性為理由來否定刑法修正的合理依據，也不贊成市場經濟條件下“刑法功能萎縮論”的論調。刑法的謙抑性不過是一個理念，缺乏實踐品格。市場經濟條件下，刑法的保護功能不應當削弱，反而應當加強，以更有力地保護市場經濟的健康發展。然而，刑法典需要適時修正具有合理性，與如何對待刑法典的修正、如何把握時機與進度，是兩個不同層面的問題。無論司法實踐有怎樣的需要，一部刑法典在施行不到20年的時間里，竟然被修正、修改了10次之多，實在是過于頻繁、難以為人所接受的！這樣的做法，要么反證了當初的刑法典并非一部“全面、完備”的刑法典，至少在立法的前瞻性上存在重大缺陷；要么昭示了1997年刑法典一經施行我國的社會狀況就發生了難以意料、超乎想像的重大變化，而且這種變化狀況一直持續了近20年，以至于如不在每一兩年、兩三年的周期內在刑法立法上迅速、持續、果斷地作出回應將可能造成整個社會秩序的混亂。

筆者認為，綜觀1997年刑法典后的10次修改，不僅從形式上觀察可以對頻繁的刑法立法活動持以懷疑態度，而且對其中相當多的立法內容也應當懷有批判的立場。②需要指出，司法活動領域不應批判法律，固然是崇尚法治、信仰法律的要求，但是，在立法學上，對于立法活動及其成果（實定的法律規范）展開研究與批判，卻是無可厚非的，也是法律研究者的責任。這是因為立法作為人的活動，總是蘊含一定的價值觀念，反映一定的理性目的，有時難免存在偏見、疏漏和謬誤，發現立法中的矛盾和不應有的模糊和空白，有助于完善法律。事實上，對于有效的實定法律的合理性之討論，在世界各國也是普遍的，這種討論中即使有立法的批評，也并不是以質疑或放棄法律適用為目的，而是著眼于將來的法律完善。因此，法律雖然不是嘲笑的對象，但也并不是無可挑剔的金科玉律、一言九鼎的圣旨皇令。對立法活動“只可敬畏服從、不得指責評判”的見解，并不可取。

就立法活動而言，刑法典頻繁地被修正，至少存在以下三個問題：

1． 在實質上動搖罪刑法定主義。刑法修正本身無疑也是實現“法定”（對罪刑規范以法定之）的活動，依據修正之后的刑法典定罪處刑，也是罪刑法定應有之義。但是，法定并非僅僅在形式上要求可罰的行為有明文規定，而且在實質上要求刑法的內容具有相對的穩定性，以保持法的安定、保持刑法作為公民行為規范的可預測性、認同一貫性。朝令夕改無疑會破壞人們對同一行為的評價標準，動搖人們恒有的價值判斷觀念，在實質上動搖罪刑法定主義。

2．降低人們對刑法典的尊崇信念。刑法典短期內一而再、再而三地被修正，一旦形成慣性，無論對于立法者、司法者還是民眾來說，刑法典作為懲罰犯罪、保護人民之圣典的神圣地位便難以維系?，F代社會崇尚自由，價值多元，個性張揚空前，現實中每天都有新鮮事物產生、都有在不少人看來值得處罰的行為出現（如某些“令人憤慨”的欠債不還、見危不救行為，有礙風化的裸奔、裸聊、裸體車展行為，等等），其中一些行為在有的人看來可惡到非動用刑罰處罰不可的地步。在此背景下，一有令人關注的事件，便有民眾呼吁刑事立法，司法者也痛感刑法的“無力”、現有刑法難以實現“懲罰犯罪、保護人民”的目的，而立法者往往也在沒有審慎理性的考量下便被“裹挾”、決定創設新的刑法規范。刑法典尊崇信念的降低與民眾情緒的失控互相影響滲透，可能導致刑法惡性循環地膨脹，使刑法一定程度上演化為嚴厲的“社會管理法”；既然刑法可以動輒修正、動輒將一些行為犯罪化，人們對刑法的敬畏之心也就不復存在。

3．攪動整個法律體系的布局。刑法在整個法律體系中的特殊地位和性質決定，其調整范圍的變化對于法律體系而言必然“牽一發而動全身”。刑法調整社會關系廣泛、種類繁多，為了實現刑法與民法、商法、經濟法、行政法存在調整范圍和手段上的有效銜接，刑法典的修正大多涉及其他非刑事法律法規的相應調整。例如，《刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑修八》）將醉酒駕駛機動車的行為增設為危險駕駛罪的同時，就必須在《道路交通安全法》中作出相互銜接的修正，將原來“醉酒駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，吊銷機動車駕駛證，處以15日以下拘留;情節嚴重的,依法追究刑事責任……”修改為“醉酒駕駛機動車的，由公安機關交通管理部門約束至酒醒，吊銷機動車駕駛證，依法追究刑事責任……”。過于頻繁的刑法修正，必然令整個國家法律體系變得善變輕浮。

就立法內容而言，刑法典頻繁地被修正后，至少已經產生了以下兩個問題：

1．導致新舊刑法規范差異識別的疑難。刑法的修正，其中有的是對原有規范的一部分或全部取代，有的是新設規范、定罪要素或量刑情節，有的則是單純地取消原有規范。一些刑法規范還經過先后多次修正。也許有人認為，較之于以往采用單行刑法的修法方式，修正案的方式不僅在形式上有利于保持刑法典體系不變，而且在內容上反映了新舊刑法規范的變化狀況，新舊刑法規范的差別、區別清晰明確。③以往很多單行刑法出臺后，單行刑法的規定究竟是完全取代刑法典的原有規定，還是部分修改了刑法典的規定，引發了實踐中不少爭議。比如，1991年全國人大常委會《關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》設立拐賣婦女、兒童罪之后，在司法實踐中產生了這樣的疑問：《決定》施行后，拐賣14周歲以上男子的行為是否有罪、能否仍然依照刑法典的規定認定為拐賣人口罪？有人認為，拐賣婦女、兒童罪完全取代了拐賣人口罪，只有拐賣婦女、兒童的行為才被規定為犯罪，而也有人認為，拐賣婦女、兒童罪的設立，不過是把婦女、兒童作為特殊保護對象予以了特別罪名的設置，此罪名的設立，并不意味著原來拐賣人口罪就不復存在，只不過只有拐賣14周歲以上男子的才以拐賣人口罪定罪處罰。但事實并非如此。對比新舊刑法規范，有的可以一目了然地作出判斷——刑法規范實質上發生了變化，例如，搶奪罪在修正后，“多次搶奪”屬于完全增設的、與原有“數額較大”相提并論可供選擇的犯罪成立要素，因而對于《刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑修九》）生效之前的數額并不較大的多次搶奪行為，不得認為有罪，而在該修正案施行后，同樣的行為就屬于犯罪，且是否“多次”屬于法官判斷的范疇，行為人如提出“并不知是多次搶奪”的辯解理由不應被采信。又如，強制猥褻婦女罪被修正為強制猥褻罪之后，包括強迫與14周歲以上男子發生性關系在內的強制猥褻14周歲以上男子的行為，均屬犯罪，構成要件發生了重大變更。然而，相當多的規范在被修正之后，對于同樣的行為之評價結果（有無犯罪、屬于何罪）是否有實質性的變化，就會引起困惑。比如，《刑法修正案（八）》（以下簡稱《刑修八》）對于強迫交易罪，在將原有的“強買強賣商品”和“強迫他人提供或者接受服務”單獨列為兩項后，還增加了“強迫他人參加或者退出投標、拍賣”等三項?！缎绦薨恕酚?011年5月1日生效后，對于其通過（2011年2月25日通過）之后、生效之前所實施的暴力強迫他人退出拍賣的行為能否定罪處罰？實踐中就出現了爭議。實踐中絕大多數人認為，“強迫他人參加或者退出投標、拍賣”既然是《刑修八》增加的一項行為，那么在《刑修八》施行之前的此等行為就應當依照從舊兼從輕原則作無罪處理；其中還有人指出，如果“強迫他人參加或者退出投標、拍賣”是司法解釋而非修正案所規定，便有定罪處罰的合理依據，因為司法解釋可以將“強迫他人參加或者退出投標、拍賣”的一些行為（如強迫他人退出商品房拍賣）解釋為“強買強賣商品”。但在筆者看來，《刑修八》形式上增設的“強迫他人參加或者退出投標、拍賣”，實質上原本就屬于刑法典原有規定的行為方式“強買強賣商品”可以包含的情形（拍賣不過是買賣的一種形式），《刑修八》不過是將其獨立出來、明確化。因此，無論《刑修八》施行前后，“強迫他人參加或者退出投標、拍賣”的行為都成立強迫交易罪。再如，對于出售、提供法定國家考試試題、答案的行為，《刑修九》增設了非法出售、提供試題、答案罪，但是，構成要件類型化具有相對性，在《刑修九》施行前的這種行為有可能成立當時的其他犯罪（如泄露國家秘密罪），因此在同一行為是否成立犯罪的問題上，新舊刑法規范可能沒有區別，所存在的差異是成立何種犯罪。另外，有的修正帶來的新舊規范差異性，究竟如何理解，可能存在難以解決的爭議，比如，《刑修九》在文字上將“強迫多人賣淫”、“強奸后又迫使其賣淫的”等5種情形刪除，代之以“情節嚴重”，現在的問題是，修正后的規范是否表明“情節嚴重”的強迫賣淫行為包括但并不限于被刪除的5種情形？有人持肯定回答，有人認為僅僅是替換。筆者認為，修正后的“情節嚴重”必定不是在內涵上替代或取代被刪除的5種情形，因為在不改變涵義的情況下將明確列舉項替換為抽象概括項，不具有正當性，顯然，在這里使用概括性用語是為了擴大處罰范圍。但是，修正后的規范是為了擴大處罰范圍，并不能當然地認為其中的“情節嚴重”就包含5種被刪除的情形；對于新的規范完全應當結合整體修正重新進行解釋,作出與其他規范內容相互協調、符合立法目的的結論。在筆者看來，“情節嚴重”可以包括原來條文的“強迫多人賣淫的”和“造成被強迫賣淫人重傷、死亡”的，但不包括“強奸后迫使賣淫的”，強奸和強迫賣淫是兩個完全不同且沒有必然關聯的犯罪，因此，在規范修正之后，對于強奸后迫使其賣淫的行為應當以強奸罪和強迫賣淫罪實行數罪并罰。“強迫未成年人賣淫的”已在修正后作為另行從重處罰（無論是否情節嚴重，只要強迫的是未成年人，就依法從重處罰）的情節單獨加以規定，因此也不再屬于“情節嚴重”之列。類似上述因新舊刑法規范差異識別而產生的適用疑難問題，在歷次修正案出臺后都有不同程度的體現。

2．造成刑法防線在某些領域、某些環節的不當前移?！缎绦蘧拧芬岁P注的重要內容之一，就是采取了預備行為實行化（準備實施恐怖組織罪）、共犯行為正犯化（幫助恐怖活動罪，幫助網絡犯罪活動罪）、設立純正不作為犯（拒不履行網絡安全管理義務罪）和行為無價值立法（宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪，組織、資助非法聚集罪）等多種路徑，擴大刑罰的處罰范圍，將刑法防線人為前移。筆者認為，為了嚴懲黑社會性質組織等有組織犯罪、恐怖組織犯罪、極端主義犯罪等嚴重危及人類的犯罪行為，將刑法的防線予以前移甚有必要；為了更加有力地保護不特定或多數人的生命、健康等重大公共利益，也有必要將刑法推向法益保護的前沿。但是，由刑法的補充性決定，刑法修正絕對不能將防線前移作為刑法修正的指針、發展方向，更不能將防線全方位地、平均地、滾壓式地前移，壓縮其他法律法規的調控空間。遺憾的是，迄今為止的多次刑法修正案在內容上出現了危險的信號。比如，《刑修九》增設使用虛假身份證件罪、虛假訴訟罪，以及此前修正案增設的投放虛假危險物質罪、拒不支付勞動報酬罪，都是沖動立法的產物，實無必要。從司法實踐反映的情況看，這些規范的消極作用大于積極效果。以投放虛假危險物質罪為例，行為人明知是虛假的危險物質而投放，無論客觀危害還是主觀惡性都不大，大多屬于“惡作劇”的行為，總體上不值得刑罰處罰；如果說行為人在投放虛假危險物質之后加以散布傳播，可以編造、傳播虛假恐怖信息罪或編造、傳播虛假信息罪定罪處罰。再以使用虛假身份證件罪為例，《刑修九》施行后，一些地方立案偵查的多為犯罪嫌疑人持有虛假駕駛證駕駛機動車的案件，而這些犯罪嫌疑人之所以持有虛假駕駛證，多是因為違章扣分達12分后駕駛證被吊銷，將這種抽象危險行為上升為犯罪，恐怕值得反思。

除完整增設的規范外，修正案在部分修改補充的規范中，某些違法類型的設置也是存在問題的。比如，《刑修八》將“扒竊”上升為盜竊罪的違法類型，理由僅僅在于扒竊這種盜竊手段的特殊性——因其作案多為團伙、手段隱秘且通常具有技術性，要證明其達到數額較大、構成犯罪，收集證據相當困難?！鞍歉`入刑”一度被贊賞為“行為無價值”立場下的成功立法范例。但在筆者看來，扒竊固然可惡，但不必然是體現較大人身危險性的慣竊（“多次盜竊”作為盜竊行為成立犯罪的要素之一被規定，是合理的），也并不威脅被害人的人身安全或居住安全（刑法修正案有“攜帶兇器盜竊”和“入戶盜竊”之合理規定），當然也不見得是團伙作案；其竊得財物的數額是否達到較大標準存在證據難以收集的問題，更不能成為上升為違法類型的理由，因為證據難以收集和需不需要證明是兩回事，不能因為證明難就將需要證明的犯罪標準廢止。實踐中，“扒竊入刑”后，扒竊作為犯罪處理的案件大多情節輕微，有的盜竊數額幾十元、幾百元，亦無除“扒”這一手段之外的其他具有特別意義的情節，實在造成了處罰盜竊罪在行為類型之間的不平衡（比如普通盜竊5000元的和扒竊5元的處罰結果相當），引起了人們對刑法公正性的質疑。

二、刑法典修正的應有原則及修正后的適用

反思歷次修正案，筆者認為，今后我國刑法典的修正，必須堅持以下原則：

第一，保持相近兩次修正案出臺之間適當的時間間隔，以保證刑法修正內容的慎重、周全，避免立法的沖動和片面，確保刑法典的“典范”地位和形象。相對合理的時間間隔，大致可以和全國人大每屆任期時間相對應，亦即刑法典相近兩次修正之間的時間間隔至少應在5年。而且，能不修正就盡量不修正，做到惜墨如金、十年一劍。

第二，在犯罪化問題上，建構科學、民主、規范的可罰行為評估論證體系，努力維護刑法與其他法律法規之間的協調性、整個法律體系的相對穩定性。哪些行為值得刑罰處罰、應當納入刑法調控范圍，不能由利益部門片面主導，不能以抽象的“人民群眾呼聲”為依據，不能由“長官”意志決定，更不應由脫離實際的“紙上談兵”論證研究決定，而是要立足全局、依靠廣大民眾參與，要有可靠的數據分析為基礎，要講究比例原則。

第三，修正內容需要加強類型化提煉，對于性質相同、危害性相當且適于同一類型化的行為、情節，應當盡量在同一次修正中作出較為完整的規定；對于一些定罪處罰制度，也應在盡可能通過一次或較少次的修正予以規定、調整。比如，對于校車或客車嚴重超載超速以及違規運輸危險化學品方式的危險駕駛罪行為，完全可以在《刑修八》中與追逐競駛、醉駕一并予以規定，沒有必要留待《刑修九》才予以彌補。當然，《刑修九》竟又沒有將毒駕行為作為危險駕駛罪的類型予以規定，乃一新的錯漏。④之所以不將“毒駕”入刑，可能的原因包括：（1）吸食、注射毒品屬于違法行為，和危險駕駛罪其他類型中“醉酒”、“從事校車業務或者旅客運輸”具有不同性質；（2）毒駕不具有普遍性，沒有必要規定；（3）毒駕造成實際損害后果的，可以以其他犯罪定罪處罰。但是，上述理由都是借口，因為：（1）危險駕駛罪中值得處罰的行為是危險狀態下的駕駛行為，造成危險狀態的是否違法行為并不重要，而且，吸食、注射毒品造成的危險狀態可能遠甚于醉酒。（2）相對于正常駕駛來說，毒駕和酒駕都不具有普遍性，毒駕和酒駕相比，也非少數。（3）毒駕造成實際損害后果以其他犯罪定罪處罰，與毒駕應否入刑無關；酒駕入刑后，酒駕造成實際損害后果的，也可能以其他犯罪定罪處罰。又如，對于死刑的廢除，《刑修八》廢止了13個罪的死刑、《刑修九》廢除了集資詐騙罪和走私武器、彈藥罪等9個罪的死刑，其實，這些死刑的削減完全可以一次性完成，沒有必要遮遮掩掩地實行所謂的“逐漸減少”。

第四，對于相關的定罪量刑情節設置應當通盤考慮、整體平衡、實現公允，切忌重蹈舊刑法時代依靠單行刑法“頭痛醫頭腳痛醫腳”之覆轍。比如，《刑修九》對于襲警的妨害公務罪規定從重處罰，實無道理。其產生的問題是，如果襲警從重處罰具有正當性，那么襲擊依法執行查封、扣押等司法任務的法院、檢察院工作人員的應不應從重處罰？襲擊正在執行公務的國家安全工作人員的呢？其危害性難道比襲擊警察還小嗎？如果認為警察執行公務普遍而又艱辛，那么襲擊城管人員更應該從重處罰，因為城管人員因執行公務而所承受的工作壓力和所遭受的非議，并不亞于警察。又如，《刑修九》規定犯貪污罪在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果發生的，情節較重可以從輕、減輕，甚至免除處罰；情節嚴重、特別嚴重者可以從輕處罰。然而，對于危害相對較小的挪用公款罪為何沒有類似規定？而且，挪用公款罪完全可以轉化為貪污罪，貪污罪有如此寬大的處遇，挪用公款罪卻沒有，顯然有失公平。這樣的立法勢必誘導挪用公款者將挪用的犯意轉化為貪污的犯意，如此還可能獲得免除處罰的處遇。與貪污罪只有主體身份之別的職務侵占罪，同樣也沒有特別從寬的處遇，我們的立法者在刑法修正之時難道對此有理由認識不到嗎？

第五，盡量進行構成要件及其要素、量刑情節的實質性修正，不作形式的變化，盡可能避免修正后帶來的新舊規范差異識別的難題。有人認為，刑法規范因為修正而產生的新舊規范差異識別的困惑，屬于刑法解釋的問題，而任何規范都可能存在難以避免的解釋爭議，因而不能因為修正后的規范可能出現解釋分歧而反對修正，正如不能因為法律存在歧義而廢止或設立規范一樣。筆者認為，“解釋是刑法的全部”，立法修正不修正，的確都會存在解釋上的爭議。但關鍵的是刑法典修正應當回歸其功能的本來面目，既然刑法固有解釋爭議，那么，至少刑法典修正在內容上應當盡量排除那些本應由刑法解釋解決的構成要件或量刑情節明確化問題。比如，構成要件的形式變化而實質并無變更的（如上述將強迫交易罪中的“強迫他人退出拍賣”從“強買強賣商品”中分立明確），就不必以修正案的方式對之明確，以免引起不必要的解釋爭議；伸言之，如果無可避免的問題本身是解釋所可能蘊含的，除非立法者確信無疑需要對刑法規范進行實質性變更（此時需要特別注意修正案中立法用語的準確性、易于與原有規定相區別），否則就不應采取修正案的形式予以規定，特別是不宜越俎代庖、利用修正案對理應屬于刑法解釋范疇的內容進行“明確化”，正所謂“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。

一言以蔽之，反思我們的刑法典修正，觀察、研究我們的司法實踐，我們應該清醒地認識到，刑事法治的發展主要不是、也不可能依靠不斷地修正刑法來實現。即使對于立法者全國人大常委來說，刑法解釋也永遠比刑法修正重要，與其煞費苦心地執著于刑法典修正，還不如苦思冥想多創制一些立法解釋。當然，刑法的生命主要植根于日常的司法實踐對刑法的正確解釋，仰賴于法官和學者對刑法解釋的專注。假如我們生活在沒有修正的日子里，解釋只要足夠完美，刑法依然會魅力無窮。

*作者簡介：肖中華，中國人民大學法學院教授、博士生導師。