《刑法修正案（九）》之五讀五問?

魏 東

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《刑法修正案（九）》之五讀五問
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魏 東**

摘 要：學界應當正視《刑法修正案（九）》有得有失的現實，在加強《刑法修正案（九）》解釋適用研究的前提下，深刻檢討《刑法修正案（九）》在科學立法上存在的問題，為下一步修正刑法提供可資參考的經驗教訓和建設性意見?！奥殬I禁止”的保安處分法典化進一步強化了我國將刑罰與保安處分的二元制裁體系發展趨向，死刑緩期執行制度的修改完善與終身監禁制度的橫空出世使得我國刑罰改革發展前景呈現出喜憂參半的復雜局面，超強懲治危害公共安全犯罪強烈彰顯安全刑法特點，周全懲治侵犯人身權利犯罪鮮明體現民生刑法特點，細密懲治妨害社會管理秩序犯罪突出體現網絡時代行政刑法與秩序刑法特點，嚴苛懲治腐敗犯罪本質上是有限采納了敵人刑法觀。通過檢討《刑法修正案（九）》的立法得失，我國刑法學界還應反思并追問中國刑法和中國刑法學之何去何從。

關鍵詞：刑法修正案 刑罰改革 刑法觀 刑法解釋

*本文系作者所承擔的2012年度國家社科基金項目重點課題“刑法解釋原理與實證問題研究”（課題批準號：12AFX009）的階段性成果之一。

整體上觀察，《刑法修正案（九）》在回應時代、保護民生、強化反恐、廢除死刑以及民主立法諸方面積聚正能量，這是值得充分肯定的。因此，當務之急應當加強《刑法修正案（九）》的解釋適用研究，確保《刑法修正案（九）》的正能量能夠在現實社會生活中充分釋放。在這個前提下，學術界應當深入反思檢討《刑法修正案（九）》在科學立法上尚存在的一些不容忽視的問題，為下一步修正刑法時提供可資參考的經驗教訓，同時也為《刑法修正案（九）》頒行以后恰當地解釋適用刑法提出可資借鑒的建設性意見。為此，本文提出以下“五讀五問”供學界同仁參考。

一、讀職業禁止、死刑緩期執行和終身監禁：我國刑罰改革的得失與方向

《刑法修正案（九）》關于刑法總則的修正，共有4個條文、4項內容，其中最值得關注的修正內容有以下兩點：一是新增規定非刑罰處罰措施（保安處分措施），即禁止從事相關職業；二是對死刑緩期執行制度進行了修改完善，更科學合理。但是，這種解讀有待進一步深化。

（一） “職業禁止”的保安處分法典化進一步明晰了我國將刑罰與保安處分的二元制裁體系發展趨向《刑法修正案（九）》新增刑法第37條之一，規定：因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為3年至5年。從適用條件看，職業禁止的保安處分屬性更加明顯：一是“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的”；二是“根據犯罪情況和預防再犯罪的需要”；三是“禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業，期限為3年至5年”。這一規定表明，職業禁止不完全等同于禁止令。因為禁止令是對管制和緩刑的新增規定，要求對判處管制和緩刑的罪犯依法實行社區矯正和“可以”禁止犯罪分子在管制執行期間或者在緩刑考驗期限內“從事特定活動，進入特點區域、場所，接觸特定的人”。可見，禁止令是規定“在管制執行期間”與“在緩刑考驗期限內”，可以說禁止令具有管制執行內容和緩刑執行內容的特色，即禁止令僅具有其作為“刑罰執行中”的保安處分特點，而并非管制與緩刑之后的處遇規定。而禁止職業恰恰強化了其作為“刑罰后”的保安處分特點，即通過規定“禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業”，因而其保安處分之特點更加突出。①參見魏東：《刑法修正案（九）理性解讀與學術反思》，載正義網法律博客，http://weidong1111.fyfz.cn/b/870304，2015年11月28日訪問。兩相比較，兩種保安處分盡管在刑罰附隨性特點上保持了一致，但在處遇內容、處遇形式上存在明顯差異。

在外國法中職業禁止是一種保安處分。如《德國刑法典》“總則”第三章“行為的法律后果”第六節“矯正與保安處分”，就明確將職業禁止作為保安處分的一種加以規定。在德國刑法里，職業禁止，是指對那些濫用職業或者行業，或者嚴重違反有關義務發生違法行為而被判處刑罰，或者因無責任能力或不能排除無責任能力而未被判處刑罰者，認為其繼續從事某一職業或職業部門的業務或行業部門的業務，仍會發生違法行為危險的行為人，在一定期間或永久性禁止其從事某種職業或行業。②參見趙秉志主編：《外國刑法原理（大陸法系）》，中國人民大學出版社2000年版，第349頁。保安處分的主要目的是為了避免被判刑人繼續實施犯罪行為，保護公眾和具體的居民免受犯罪行為的侵害。③參見鄧楚開：《修正案九透露出的刑法發展大趨勢——刑法修正案（九）整體性解讀》，載正義網法律博客，http://dengchukai. fyfz.cn/b/867706，2015年10月1日訪問。

可以說，在我國廢除勞動教養之后，職業禁止與禁止令的相繼出臺，標志著我國刑法中犯罪防控的“雙軌制”（二元制）正式形成與逐步成熟，對部分犯罪行為法院既可以判處刑罰，還可以根據犯罪人的具體情況，從預防再犯罪的目的出發決定適用保安處分措施。我國刑法中既有作為犯罪后果的保安處分措施，也有對不構成犯罪者的保安處分措施（如刑法第18條規定對精神病人可以由“政府強制醫療”），既有作為刑罰執行中的保安處分措施，也有作為刑罰執行后的保安處分措施，這表明我國刑法中的保安處分體系、“刑罰與保安處分的二元制裁體系”已成定勢，④參見魏東：《論我國廢止勞教后的保安處分改革》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2015年第1期。尤其是“職業禁止”法典化進一步明晰了此種定勢，將對我國的刑法實踐和刑法理論產生深遠影響。

（二）死刑緩期執行制度的修改完善與終身監禁制度的橫空出世，使得我國刑罰改革發展前景呈現出喜憂參半的復雜局面

《刑法修正案（九）》在進一步削減9個罪名的死刑規定的基礎上，對刑法第50條第1款所規定的死刑緩期執行制度的修改完善，將充分發揮少殺、慎殺和限制死刑的良好功效，總體上較好地體現了我國寬嚴相濟刑事政策的要求。

應當承認，《刑法修正案（九）》進一步明確了死刑改革的發展方向，是逐步削減死刑、嚴格限制死刑立即執行、逐步走向最終廢除死刑，彰顯了法治進步和人道主義，值得充分肯定。在《刑法修正案（八）》廢除了13個罪名死刑之后，《刑法修正案（九）》又廢除了走私武器、彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、偽造貨幣罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、強迫賣淫罪、阻礙執行軍事職務罪、戰時造謠惑眾罪等9個罪名的死刑規定，在不到5年的時間內總共廢除了22個罪名的死刑規定，死刑罪名總數由68個削減到現在的46個。在此基礎上，完善死刑緩期執行制度，將死緩期間只要有故意犯罪就核準執行死刑的規定，修改為只有故意犯罪、情節惡劣的才核準執行死刑，提高死緩執行死刑的門檻，被判處死緩的罪犯最終被執行死刑的比例必然下降，有利于實務上大幅度削減死刑的實際執行。死緩犯報備制是新規定，即規定“對于故意犯罪未執行死刑的，死刑緩期執行的期間重新計算，并報最高人民法院備案”，有利于規范死緩執行制度。應當說這是一個重大的刑法人文精神上的跨越式的進步。

應當看到，《刑法修正案（九）》所體現的“死刑削減、加重生刑”的刑事政策思路更加清晰，但是，其可能存在“死刑削減”不足、而“加重生刑”卻略顯嚴苛的隱憂。死刑削減不足的問題，可能突出的表現是尚有大量非暴力犯罪并沒有在立法上廢除死刑，刑法典保留死刑規定的罪名多達46個，仍然不可謂不濫，這表明今后在立法上廢除死刑之路可能還漫長遙遠。加重生刑的主要體現是：提高數罪并罰的最高刑期為25年，規定了“對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子”限制減刑，也規定了“對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子”不得假釋，甚至還規定了對貪污罪和受賄罪“終身監禁，不得減刑、假釋”。盡管有人對此規定大唱贊歌，認為此次刑法修正創造性地對貪污、受賄犯罪設立了終身監禁的規定，將此規定提升為一種重大制度創新，兼顧了貫徹嚴格控制死刑政策與從嚴懲處腐敗犯罪的兩方面現實需要。⑤參見胡云騰：《談〈刑法修正案（九）〉的理論與實踐創新》，載《中國審判》2015年第20期。但是筆者認為，對貪污罪和受賄罪規定終身監禁的做法難說有理、難以服人。有學者就指出：對貪污犯受賄犯終身監禁超出了罪責邊界，在均被判處死刑緩期執行的情況下，如果把對貪污受賄犯罪終身監禁的理由歸結于其罪責比殺人、強奸、搶劫等暴力性犯罪更深重，至少在常理上難以令人信服；針對貪污受賄犯罪的終身監禁，在特殊預防上毫無意義，因貪污受賄入獄的國家工作人員，都被褫奪公職而仕途終結，出獄之后，幾乎沒有再犯貪污受賄的可能；從教育改造的角度來看，終身監禁意味著犯罪人永遠不能重返社會，這只能適用于那些完全沒有任何教育改造可能性的犯罪人；退一步講，即使認為終身監禁的殘酷性和不人道沒有達到死刑的程度，可以考慮作為死刑的替代刑，僅僅對貪污賄賂犯罪設置終身監禁的立法方式也存在疑問。⑥參見車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學》2015年第10期。其實，從更廣泛、更深刻的意義上檢討，這種刑罰結構調整的主要思路本身就難說是科學合理的，更難說是符合現代刑法發展趨勢的，今后的刑罰結構調整如果沿著這個思路繼續膨脹式發展，難保不會衍生出更多奇葩怪胎。

應當說，加重生刑本身也有一個限度問題，我國加重生刑的做法可能呈現出某種從“略顯過頭”走向“倒行逆施”的窘境：如果說《刑法修正案（八）》通過修正規定數罪并罰最高刑期為25年有期徒刑以及限制減刑、假釋等內容而略顯過頭，那么可以說《刑法修正案（九）》通過增添規定“終身監禁，不得減刑、假釋”就走向了刑罰人道主義、科學主義和刑罰輕緩化的反面，值得反思、警惕。不得減刑、假釋的終身監禁可能有“敵人刑法”的影子，完全堵死了貪污罪、受賄罪的犯罪人回歸社會的出口，不利于犯罪人的改造和認罪伏法，不利于監獄管理、教育改造職能的充分發揮，也不完全符合馬克思主義關于人的自由最大化、改造人和教育人的宗旨原理。

因此，《刑法修正案（九）》對死刑緩期執行制度的修改完善以及進一步廢除9個罪名的死刑規定，較好地體現了死刑削減和死刑嚴格限制的政策精神。在充分肯定這一正能量的基礎上，我們還應清醒地看到，我國現行刑法規定中還存在一定程度的“死刑過多”問題。如果說“死刑過多”這個問題還可以樂觀地看作是一個發展中的問題、可以今后逐步改善的問題，那么我們可能不得不承認，《刑法修正案（九）》促成終身監禁制度橫空出世，使得我國刑法“生刑過重”的問題異常突出，直接造成了我國現行刑罰結構上呈現出“死刑過多”和“生刑過重”問題交織的復雜局面，不能不說我國下一步的刑罰改革發展前景堪憂。從這種立場出發，筆者認為，我國在嚴肅審視確定刑罰改革下一步發展方向時，可能要恰當權衡和妥善解決“死刑過多”與“生刑過重”兩個維度的問題。

二、讀危害公共安全罪修正：超強懲治危害公共安全犯罪，強烈彰顯安全刑法特點

《刑法修正案（九）》共有4個條文（即《刑法修正案（九）》第5～8條）對刑法分則第二章危害公共安全罪的部分條文進行了修正：（1）《刑法修正案（九）》第5條對組織、領導、參加恐怖活動組織罪進行了修改完善，主要是增加規定了可以并處罰金和并處沒收財產。（2）《刑法修正案（九）》第6條將資助恐怖活動罪改為幫助恐怖活動罪，進行了成罪范圍擴充。（3）《刑法修正案（九）》第7條增加規定了“在刑法第120條之一后增加5條”，增加規定了恐怖活動犯罪5個新罪名，包括：準備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。（4）《刑法修正案（九）》第8條對危險駕駛罪進行了修改完善，主要是進行了成罪范圍擴充。

此外，為配合強化反恐工作需要，《刑法修正案（九）》還修改完善了刑法第311條（拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪）、第322條（偷越國（邊）境罪）。⑦參見趙秉志、杜邈：《刑法修正案（九）：法益保護前置織密反恐法網》，載《檢察日報》2015年9月28日。具體情況如下：一是，修改《刑法》第311條拒絕提供間諜犯罪證據罪（原罪名）的罪狀，將拒絕向司法機關提供恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據且情節嚴重的行為納入該條犯罪（修改罪名改為：拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據罪）；二是，將不法分子偷渡出境參加恐怖活動培訓或“圣戰”的行為納入刑法第322條偷越國(邊）境罪作為加重情節，規定行為人為參加恐怖活動組織、接受恐怖活動培訓或者實施恐怖活動，偷越國(邊）境的，在該罪1年以下有期徒刑、拘役或管制并處罰金的基礎法定刑上，升格至1年以上3年以下有期徒刑，并處罰金。

此處針對此次增設的若干新罪名作一闡釋：

（一）關于幫助恐怖活動罪與新增規定的恐怖犯罪5個新罪名

1． 適用特點。特點一，將涉恐預備和共犯行為“實行行為化”、“獨立犯罪化”（兩化），凸顯法益保護前置化的安全刑法特點。⑧同注⑦。除了“利用極端主義破壞法律實施罪”是實行行為犯罪化之外，新增的其余4個罪名均屬于“預備行為獨立犯罪化”或者“共犯行為獨立犯罪化”，突出體現了法益保護前置化的安全刑法特點（風險刑法特點）。

特點二，全部屬于行為犯。所謂行為犯，是指只實施刑法分則規定的危害行為、而不要求發生物質性危害結果就成立犯罪既遂的犯罪類型。行為犯包括預備行為犯、舉動行為犯、過程行為犯、持有行為犯、危險狀態犯等五種具體的犯罪類型。行為犯的犯罪既遂，必須是行為人所實施的行為具備了刑法分則所規定的某一犯罪的構成要件意義上的“完整行為”并具備了相應的精神上的或者制度上的危害結果（即非物質性危害結果）這一“實然危害”而成立完整犯罪的典型形態。⑨魏東：《行為犯原理的新詮釋》，載《人民檢察》2015年第5期。這次新增的5個恐怖活動罪名中，只缺少危險犯類型。預備行為犯、持有行為犯均不存在犯罪預備、犯罪未遂與中止等犯罪未完成形態（如準備實施恐怖活動罪，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪）；舉動行為犯通?？梢源嬖诜缸镱A備形態以及犯罪預備階段的中止等犯罪未完成形態（如宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪）；過程行為犯和危險狀態犯可以存在犯罪預備、犯罪未遂與中止等犯罪未完成形態（如幫助恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪）。

2． 適用難點。新增刑法術語“恐怖主義”、“極端主義”以及相應的“宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”、“宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志”等，成為這些罪名解釋適用的關鍵點、難點。

趙秉志教授指出，在1997年《刑法》和2001年《刑法修正案（三）》明確規定“恐怖活動犯罪”、“恐怖活動組織”、“恐怖活動”的基礎上，《刑法修正案(九）》再次引入了一系列專門概念，包括“恐怖主義”“極端主義”“宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”“宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志”“恐怖主義、極端主義犯罪行為”等法律術語；其中“恐怖主義、極端主義”是《刑法修正案(九）》引入的核心概念，從而將涉恐犯罪與普通犯罪相區別，進而采取特殊的刑事制裁措施，在涉恐犯罪的具體構成中，上述概念均屬于構成要件要素，需要在司法實務中予以科學而準確地認定。⑩參見趙秉志：《中國刑法的最新修正》，載《法治研究》2015年第6期。

筆者認為：“極端主義”主要是指宗教極端主義、邪教狂熱主義、民族分裂主義。?同注①。所有以這些極端主義為內容的思想宣揚行為和具體實施行為，都屬于極端主義犯罪。“恐怖主義”，鑒于已獲得國際法上的一致認可，本質上可以將恐怖主義等同于國際犯罪、國際恐怖主義。筆者曾經撰文指出：所謂國際恐怖主義犯罪，是指一切違反國際法規定，為了制造社會恐怖，而以暴力、暴力威脅或者其他破壞性手段實施具有系統恐怖性或者有組織恐怖性活動，使人類產生公認的生存和信念危機，嚴重危害國際社會共同利益，應當承擔國際刑事責任的國際不法行為。?魏東：《當代刑法重要問題研究》，四川大學出版社2008年版，第205頁。這種認識和判斷，有利于深刻認識恐怖主義的本質和加強反恐國際合作。

（二）關于危險駕駛罪

危險駕駛罪的構罪范圍擴充，即增加規定了“從事校車業務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘客載客，或者嚴重超過規定時速行駛的”、“違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的”，以及“機動車所有人、管理人對前款第3項、第4項行為負有直接責任的，依照前款的規定處罰”。

關于危險駕駛罪的這一修正，在解釋適用中應注意三點：

其一，應進行實質判斷（實質解釋）。尤其是對于“從事校車業務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘客載客，或者嚴重超過規定時速行駛的”、“違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全的”等規定，應進行實質解釋和判斷。以城市公交運輸為例，由于各種復雜原因，城市公交運輸中難免存在超載情形，但是通常不宜定罪；?參見張明楷：《張明楷教授講〈刑法修正案（九）〉》，載找法網，http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d459173.html，2015年10 月28日訪問。然而，對于超大城市中的公交車也不能一概而論，有些公交車需要“跑長途”，若嚴重超載、嚴重超速，恐怕還是應當定罪。

其二，應具體審查危險程度，并適當限制定罪處罰限度，不要動輒處刑。這個問題的實質，就是不要濫施刑罰，適度協調立法公正與司法公正之間、安全與自由（即風險防范與人權保障）之間的緊張關系。重慶市各級司法機關對于醉酒駕駛機動車案件就采取了比較保守的、適當限制處罰范圍和處罰限度的做法：（1）對于酒精度在120毫升以下的醉駕案，原則上免除處罰（因而在重慶市高院主導之下，重慶市檢察機關基本上均能對此類醉駕案作出不起訴決定）；（2）對于160毫升以下的醉駕案，原則上判處緩刑。?這一情況，系筆者在2015年9月至10月同重慶市高級人民法院部分法官進行學術座談時，由參加座談的重慶法官所作介紹。筆者認為重慶司法機關的做法是合乎法理的、值得稱道的。

其三，對于新增第2款“機動車所有人、管理人”的責任規定，應理解為注意規定（而非擬制規定）。因為根據刑法關于共同犯罪的規定和刑法原理，“機動車所有人、管理人”不但依法應對本條“第3項、第4項”負有共同犯罪的責任，而且對于本條“第1項、第2項”依法也應當負有共同犯罪的責任。因此，若有被告人（及其辯護人）將新增第2款理解為擬制規定，并提出“機動車所有人、管理人”等直接責任人員“依法”不應對本條第1項和第2項不承擔共同犯罪責任的意見時，應該以“注意規定”為理論依據加以反駁和論證，并依法認定“機動車所有人、管理人”等直接責任人員構成危險駕駛罪的刑事責任。

（三）關于危害公共安全犯罪修正內容的初步反思

此次刑法修正案關于危害公共安全罪的修正內容，突出體現了超強懲治危害公共安全犯罪，嚴密懲治恐怖主義犯罪、極端主義犯罪、危險駕駛罪的安全刑法特點（風險刑法）！安全刑法觀將安全價值提升到足夠高度，這一點本身是具有一定合理性的；但是，在權衡安全價值和人權價值（自由）的問題上，安全刑法觀過度削減人權價值可能存在不當，尤其是在過度限制基本人權（如部分不當的自由言論被犯罪化）問題上存在重大隱患，將可能損害法治國家的健康發展，這是必須警惕的現象。

三、讀侵犯人身權利犯罪修正：周全懲治侵犯人身權利犯罪的解讀與反思，鮮明體現民生刑法特點！

《刑法修正案（九）》共有7個條文（即《刑法修正案（九）》第13～19條）對刑法分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪進行了修正：（1）《刑法修正案（九）》第13條：將強制猥褻、侮辱婦女罪修改為“強制猥褻、侮辱罪”（仍然保留“猥褻兒童罪”）。（2）《刑法修正案（九）》第14條：完善綁架罪的死刑規定。（3）《刑法修正案（九）》第15條：完善收買被拐賣的婦女、兒童罪的從輕與減輕處罰規定（而刪除了“可以不追究刑事責任”的規定）。（4）《刑法修正案（九）》第16條：對侮辱罪、毀謗罪的程序上增添了“人民法院可以要求公安機關提供協助”的規定。（5）《刑法修正案（九）》第17條：將出售、非法提供公民個人信息罪修改為侵犯公民個人信息罪（即擴容修改完善）。（6）《刑法修正案（九）》第18條：虐待罪的告訴的才處理的規定的修改。（7）《刑法修正案（九）》第19條：增設虐待被監護人、看護人罪。

此處重點解讀兩個新罪名：

（一）強制猥褻、侮辱罪

強制猥褻、侮辱罪，是指以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人的行為。為了解決男男強奸、女性強奸男性以及其他情形下男性被強制猥褻的行為定性問題，《刑法修正案（九）》將《刑法》第237條原有罪名“強制猥褻、侮辱婦女罪”修改為強制猥褻、侮辱罪罪名，將其中的犯罪對象“婦女”擴大到“他人”，成為《刑法修正案（九）》的重要亮點之一。應當說，此前學術界已有這個修改建議方案并有論證。?參見魏東：《從首例“男男強奸案”司法裁判看刑法解釋的保守性》，載《當代法學》2014年第2期。

本罪的構成特征是：（1）犯罪客體與客觀方面違法性要件。犯罪客體是人身權利，具體是指人格尊嚴和人身自由權利。本罪的對象限于14周歲以上的他人，包括男人、女人以及性別特殊狀況者。猥褻14周歲以下的人，構成刑法第237條第3款規定的猥褻兒童罪。犯罪客觀方面表現為以暴力、脅迫或者其他方法，強制猥褻、侮辱他人的行為。“猥褻”在現代漢語詞典中的解釋有兩層含義：一是淫亂；二是做下流的動作。?詳見中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館1979年版，第1186頁。這個詞意解釋基本是準確的，但是在法律規范層面上解釋還需要進一步明確。本罪中“猥褻他人”的規范含義應當是：指通過與性、性羞恥密切相關的行為侮辱他人身體的行為，如淫亂，強行捏摸婦女乳房，強行脫光男子或者婦女衣褲，插入或者觸摸性器官、肛門等其他器官或者身體敏感部位等行為。本罪客觀方面之“侮辱婦女”，在本質上是指“猥褻婦女”，是指實施具有挑釁性的損害婦女人格或性心理的行為，如追逐堵截婦女，偷剪婦女發辮，向婦女潑灑腐蝕物、污物，在公共場所向婦女顯露生殖器等行為?？梢?，本罪在規定“強制猥褻他人”的同時又列舉“侮辱婦女”，這種規定方式存在一定程度上的交叉重復，有所欠當。?同注①。本罪中的暴力，是指以毆打、捆綁、堵嘴等方式對他人人身實行強制，使之不敢、不能反抗、不知反抗。所謂脅迫，是指以殺害、傷害、揭發隱私等方式或利用教養關系職務上的從屬關系相威脅對他人的精神實行強制，使他人不敢反抗。其他手段，是指暴力、脅迫手段之外的其他使被害人不敢、不能、不知反抗的行為。該三類行為手段就性質來看和強奸罪中暴力、脅迫和其他手段具有一致性，都是通過某種強制手段征服或壓制他人個人意志，迫使被害人屈從。（2）犯罪主體與主觀方面責任性要件。犯罪主體為一般主體，即年滿16周歲，具有刑事責任能力的自然人，包括男性和女性。犯罪主觀方面是故意。行為人明知自己的猥褻、侮辱行為侵犯了他人的性心理健康、人格尊嚴和人身自由，仍然強行實施該行為。行為人的動機不影響犯罪的成立。

強制猥褻、侮辱罪的刑罰處罰是：根據刑法第237條第1款、第2款的規定，犯本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯本罪的，或者有其他惡劣情節的，處5年以上有期徒刑。此處“其他惡劣情節”，作為一個加重法定刑情節的兜底條款，在解釋原理上需要注意兩點：一是加重法定刑情節的“違法性加重”解釋原理。加重處罰情節應該限制為是法益侵害程度加重，即相比于基本犯來講，違法性更嚴重，加重處罰的實質合理性，也就是不能單純以主觀惡性大、人身危險性大作為加重處罰的根據。?參見魏東：《〈刑法修正案（九）〉的觀察與反思》，來源：正義網法律博客，http://weidong1111.fyfz.cn/b/867696，2015年10月13日訪問。明確列舉的加重法定刑情節是“聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的”，其加重法定刑的原因就在于這些情節本身的法益侵犯（即違法性判斷）比一般的強制猥褻更嚴重。二是兜底條款“同質解釋、同類解釋”的解釋原理，即可以是情節加重犯，也可以是結果加重犯。根據兜底條款的這一解釋原理，本罪中的“其他情節惡劣”只能限于相當于“聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的”，但是又是除“聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的”之外的其他惡劣情節的，如，多次強制猥褻他人,強制猥褻他人多人，強制猥褻他人致人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

（二）虐待被監護人、看護人罪

犯罪主體是特殊主體，即對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人，包括負有監護、看護職責的具有刑事責任能力的自然人以及負有監護、看護職責的單位。犯罪主觀方面是故意。行為人明知自己的虐待行為侵害被害人的人身權利，并且希望這種結果發生。

本罪與虐待罪的比較，相同點都是實施了虐待行為。兩罪的區別在于：（1）犯罪主體不同。本罪的犯罪主體是負有監護、看護職責的人，可以是自然人，也可以是單位，如收容站、幼兒園、養老院、醫院等單位；而虐待罪的犯罪主體是負有撫養和扶養義務的自然人，通常是家庭成員之間。（2）犯罪對象不同。本罪的犯罪對象是“未成年人、老年人、患病的人、殘疾人”等被監護、看護的人；而虐待罪的犯罪對象是家庭成員中的被撫養人、被扶養人。（3）法定刑不同。本罪的法定是3年以下有期徒刑或者拘役，單位犯罪的，對單位判處罰金、并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員同時處罰，同時構成其他犯罪的則依照處罰較重的規定定罪處罰；而虐待罪的法定刑有兩個法定刑檔次，第一個法定刑檔次是2年以下有期徒刑、拘役或者管制（告訴乃論，但被害人沒有能力告訴或者因受到強制、威嚇無法告訴的除外），第二個檔次是處2年以上7年以下有期徒刑。

四、讀妨害社會管理秩序罪：細密懲治妨害社會管理秩序犯罪，突出體現網絡時代行政刑法與秩序刑法特點

《刑法修正案（九）》共有23個條文（即《刑法修正案（九）》第21～43條）對刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪進行了較大幅度的修正。值得注意的問題是，過度地將行政違法行為犯罪化，可能有違我國傳統刑法認知中的小刑法觀，突破了刑法的最后手段性、刑法不得已性、刑法謙抑性的價值理念，導致違法行為過度犯罪化，這是值得反思的。

此處重點針對增設的若干新罪名作一闡釋：

（一）增設3個新的網絡犯罪罪名

刑法修正案（九）對計算機犯罪的修改完善也是一個亮點，這次主要增設了以下三個新的網絡犯罪罪名：拒不履行信息網絡安全管理義務罪；非法利用信息網絡罪；幫助信息網絡犯罪活動罪。

1．拒不履行信息網絡安全管理義務罪。拒不履行信息網絡安全管理義務罪，是指網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播、用戶信息泄露并造成嚴重后果、刑事案件證據滅失且情節嚴重的，或者有其他嚴重情節的行為。

本罪的犯罪構成是：（1）本罪的犯罪客體與客觀方面違法性要件。本罪的犯罪客體是信息網絡安全管理秩序。客觀方面表現為網絡服務提供者不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正，致使違法信息大量傳播、用戶信息泄露并造成嚴重后果、刑事案件證據滅失且情節嚴重的，或者有其他嚴重情節的行為。本罪作為行政犯、不作為犯，以行為人（網絡服務提供者）負有法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務而不履行法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務，經監管部門責令采取改正措施而拒不改正為前提。此處“法律、行政法規規定的信息網絡安全管理義務”，只能對管理義務作狹義的理解，其義務根據只能限定為《刑法》第96條所規定的“違反國家規定”，不得隨意擴大義務根據范圍。在缺乏監管部門責令采取改正措施之前，尚談不上拒不改正，因而依法不能構成本罪；在經監管部門責令采取改正措施之后進行了改正，沒有拒不改正之情形，也不能構成本罪。此處“監管部門”應作廣義的實質解釋，包括有關國家機關、行業協會的監管部門。本罪作為情節犯與結果犯，必須具備法律所規定的嚴重情節與嚴重后果，即致使違法信息大量傳播、用戶信息泄露并造成嚴重后果、刑事案件證據滅失且情節嚴重的或者有其他嚴重情節，方能構成本罪。此處“違法信息大量傳播”應作適當嚴格的理解，“違法信息”的判斷標準只能是國家法律、行政法規所明確規定的“違法信息”，而“大量傳播”的判斷也應當有所限制、或者有待司法解釋予以明確。（2）本罪的犯罪主體與主觀方面責任性要件。本罪的犯罪主體是特殊主體，只能是網絡服務提供者，包括具有刑事責任能力的自然人和單位。本罪作為故意犯，以行為人主觀上具有故意為條件，過失依法不能構成本罪。

2．非法利用信息網絡罪。非法利用信息網絡罪，是指非法利用信息網絡，設立用于實施違法犯罪活動的網站、通訊群組，發布有關制作或者銷售違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息，為實施違法犯罪活動發布信息，情節嚴重的行為。

本罪的犯罪構成是：（1）本罪的犯罪客體與客觀方面違法性要件。本罪的犯罪客體是信息網絡管理秩序。客觀方面表現為，利用信息網絡實施下列三種行為之一，情節嚴重的情形：一是設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的；二是發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的；三是為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。此處“情節嚴重”，主要是指多次非法利用信息網絡的，召集多人非法利用信息網絡的，非法利用信息網絡造成惡劣社會影響或者嚴重后果的，等等。（2）本罪的犯罪主體與主觀方面責任性要件。本罪的犯罪主體是一般主體，包括具有刑事責任能力的自然人和單位。主觀方面是故意。

3．幫助信息網絡犯罪活動罪。幫助信息網絡犯罪活動罪，是指明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的行為。

（二）增設的其他4個新罪名

1．組織、資助非法聚集罪。組織、資助非法聚集罪，是指多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序，情節嚴重的行為。此處“多次”，指3次及3次以上?！胺欠ň奂笔侵高`反法律規定的非法集會；根據法無明文禁止即自由的法理，對于那些沒有法律明確規定的聚集，不得認定為非法聚集?！敖M織”，是指對于違反法律規定的非法集會進行組織、策劃、指揮和領導的行為?！百Y助”，是指對于違反法律規定的非法集會提供資金和財物等幫助的行為。同時，本罪客觀方面違法性要件還要求必須是“擾亂社會秩序，情節嚴重的”，如嚴重擾亂社會秩序、致使國家機關工作無法正常開展等情形。本罪的犯罪主體是一般主體，即具有刑事責任能力的自然人；主觀方面是故意。

2．編造、故意傳播虛假信息罪。編造、故意傳播虛假信息罪，是指編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的行為。

本罪的犯罪構成是：（1）本罪的犯罪客體與客觀方面違法性要件。本罪的犯罪客體是社會管理秩序。客觀方面表現為編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的行為。此處“編造虛假的險情、疫情、災情、警情”應作嚴格解釋，對于一些編輯發布的有關信息內容不完全準確、但是主體內容真實的，依法不應認定為編造虛假信息。此處“嚴重擾亂社會秩序”應作嚴格解釋，不包括一般程度地影響社會秩序的情形。（2）本罪的犯罪主體與主觀方面責任性要件。本罪的犯罪主體是一般主體，即具有刑事責任能力的自然人。主觀方面是故意。

3．虛假訴訟罪。虛假訴訟罪，是指以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的行為。

本罪的構成特征是：（1）本罪的犯罪客體與客觀方面違法性要件。犯罪客體是司法秩序?？陀^方面表現為以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的行為?！耙阅笤斓氖聦嵦崞鹈袷略V訟”，是指以“捏造的事實”提起民事訴訟，而非單純捏造證據提起民訴訟。當事人“以捏造的事實提起民事訴訟”的過程中，通常也要捏造證據；但是，當事人自己單純捏造證據、而未捏造事實的，通常不宜定罪。?同注①。（2）本罪的犯罪主體與主觀方面責任性要件。犯罪主體是一般主體，包括具有刑事責任能力的自然人和單位。主觀方面是故意。

4．泄露不應公開的案件信息罪。泄露不應公開的案件信息罪，是指司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的行為。

本罪的犯罪構成是：（1）本罪的犯罪客體與客觀方面違法性要件。犯罪客體是司法秩序。客觀方面表現為司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的行為。此處“依法不公開審理的案件”，是指法律規定不公開審理的案件。如《刑訴法》第183條規定，有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理；涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。再如《中華人民共和國未成年人保護法》第42條規定，14周歲以上不滿16周歲的未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16周歲以上不滿18周歲的未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。對于法律明確規定的這些不公開審理的案件，其中涉及國家秘密或者個人隱私的信息、商業秘密等，均屬于“依法不公開審理的案件中不應當公開的信息”。對基本案情、犯罪事實、案件進度、宣判結果等未涉密的部分予以泄露，只要其中隱去了“不應當公開的信息”，均不能構成本罪。同時，本罪是結果犯，只有“造成信息公開傳播或者其他嚴重后果的”才能構成本罪。如果犯本罪的同時泄露國家秘密的，依照本法第398條的規定定罪處罰。?參見開永麗、徐雯夏、胥輝：《新法實施，記者如何不“觸雷”》，載《四川法制報》2015年11月5日。（2）本罪的犯罪主體與主觀方面責任性要件。犯罪主體是特殊主體，即司法工作人員、辯護人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人。主觀方面是故意，即明知是依法不公開審理的案件中不應當公開的信息，而故意泄露這些信息。過失不構成本罪。

五、讀貪污賄賂罪修正：嚴苛懲治腐敗犯罪，有限采納敵人刑法觀

《刑法修正案（九）》共有6個條文（即《刑法修正案（九）》第44～49條）對刑法分則第八章貪污賄賂罪進行了修正：（1）關于貪污罪、受賄罪的法定刑情節修改，主要內容是將具體數額修改為數額加情節，增加規定了“終身監禁，不得減刑、假釋”。（2）關于行賄罪的修改，主要內容是行賄罪增設罰金刑，完善其從輕、減輕與免除處罰的規定。（3）增設對有影響力的人行賄罪。（4）對單位行賄罪的法定刑完善，增添了罰金刑。（5）關于介紹賄賂罪的法定刑完善，即增添了“并處罰金”的規定。（6）關于單位行賄罪的法定刑完善增添了罰金刑。

由于前文已對貪污罪、受賄罪規定終身監禁的問題作了闡述，因而這里僅針對新罪名“對有影響力的人行賄罪”作一闡釋。

對有影響力的人行賄罪，是指為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的行為。

本罪的犯罪構成是：（1）本罪的犯罪客體與客觀方面違法性要件。本罪的犯罪客體是國家工作人員職務行為的廉潔性。客觀方面表現為為謀取不正當利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人行賄的行為。本罪中“國家工作人員的近親屬”包括國家工作人員的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。本罪中“其他與該國家工作人員關系密切的人”以及離職的國家工作人員之“其他與其關系密切的人”，包括國家工作人員以及離職的國家工作人員的情人、秘書、同學、朋友等。（2）本罪的犯罪主體與主觀方面責任性要件。本罪的犯罪主體是一般主體，包括具有刑事責任能力的自然人和單位。犯罪主觀方面只能由直接故意構成，行賄的目的是使國家工作人員利用職務上的便利為自己謀取不正當利益。不正當利益，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規、規章、政策規定，或者要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己謀取不正當利益提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，應當認定為“謀取不正當利益”。本罪的構成只要求行為人主觀上有獲取不正當利益的目的，至于謀取的不正當利益是為個人還是為單位以及其目的是否實現，均不影響本罪的構成。行為人出于獲取正當利益的目的，給予國家工作人員以及離職的國家工作人員的近親屬和關系密切的人以財物的，不構成本罪。

六、結語：五問——關于刑法學的學術反思

此“五問”，是提出值得我國刑法學界關注的五個學術問題，21同注①。其核心追問是中國刑法和中國刑法學向何處去的問題。

一問：我國刑法立場總體上是堅持中國特色的小刑法觀，還是借鑒采納德國日本的大刑法觀？現在有學者主張采納大刑法觀，過度降低刑法入罪門檻（即將更多的違法行為納入刑法規定），可能存在某種刑法萬能的色彩。22參見魏東、鐘凱：《勞動教養近期改革的方案與論證》，載陳澤憲主編：《勞教制度的前世今生與后續改革》，中國民主法制出版社2014年版，第328～347頁。筆者主張：我國應堅持傳統的小刑法觀，嚴格限制犯罪圈和刑罰量，應該適當強調刑法謙抑性、不得已性、最后手段性，嚴格審查刑罰必要性，同時推動我國治安拘留處罰措施的司法化改革等。23參見魏東：《刑事政策原理》，中國社會科學出版社2015年版，第156～157頁。

二問：我國的犯罪化政策應當如何關照政治文明和國家發展方向？現在可能存在大規模犯罪化、尤其是治安處罰行為犯罪化的嚴重傾向（突出的是危險駕駛罪、編造傳播虛假信息罪、考試舞弊罪、濫用身份證件犯罪等）。需要反思的問題可能還包括：爆恐犯罪、公共安全犯罪、網絡犯罪、管理秩序犯罪的急劇膨脹，與司法公正和言論自由之間的緊張關系。24參見魏東：《網絡造謠入罪問題的法理檢討——兼議增設“組織編造、傳播虛假信息罪”》，載趙秉志、張軍、郎勝：《中國刑法學研究會全國刑法學術年會文集（2014年度）·現代刑法學的使命（下卷）》，中國人民公安大學出版社2014年版，第1139～1146頁。筆者主張：不能過度侵蝕人權保障和言論自由，有的需要用管理體制改革來實現秩序（最典型的是司法秩序和司法公正），有的則需要有一定的包容性并強化行政執法來實現秩序（言論秩序、網絡秩序以及其他社會管理秩序等），但是均不應通過過度犯罪化來“殺雞取卵、舍本逐末”，否則會造成災難性的嚴重后果和惡性循環（如扼殺言論自由和社會扭曲發展），這是原則問題和基本立場。

三問：我國的刑罰制度設計應當如何關照刑罰根據論？主要應反思舊并合論（即報應、預防以及二者整合），堅持發展的新并合論（即刑罰根據論應當是報應論、預防論、恢復發展論的新并合論）。最低限度要反對敵人刑法觀念、反對過度的風險刑法觀、反對過度地限縮公民自由，通過強化行政執法、強化治安處罰司法化、強化管理體制改革，來實現網絡時代的有序發展。死刑、終身監禁刑均不得大行其道，職業禁止的適用需要謹慎決定。

四問：我國的刑事司法應當走向激進還是保守？有的學者和實務人員可能主張司法激進，滿腔熱血地希望把社會和國家治理成一個比較純凈的、安全的、嚴謹有序的理想狀態，但是這種想法可能有所失當，甚至事與愿違。筆者的主張是：刑法司法應當走向適當保守、更加嚴謹、更加寬容和人道，尤其是在當前我國刑法立法上出現膨脹和嚴苛的情況下，刑法的司法適用應當有所克制、有所擔當，以緩解日益緊張的社會矛盾與社會公正之間的緊張關系。

五問：我國刑法理論是全盤西化（德日化）還是中國本土化？這個問題現在很嚴峻地呈現在國人面前，中國目前最著名、影響最大的部分學者中，就有部分人主張全盤德日化，也有部分人主張刑法理論的中國本土化，可以說中國思想界、理論界在這個“大是大非”問題上存在很大混亂。25參見陳興良：《刑法知識的去蘇俄化》，載《政法論壇》（中國政法大學學報）2006年第5期；陳興良：《刑法學：向死而生》，載《法律科學》2010年第1期；魏東：《我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正》，載《現代法學》2013年第6期。筆者的主張是：承認歷史，重視傳統，在堅持中國文化傳承的基礎上進行合理化改革，在反對簡單化的全盤德日化的基礎上研究吸納德日刑法知識，最終實現中國刑法知識的本土化才是出路。26參見魏東：《我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正》，載《現代法學》2013年第6期。以犯罪構成論為例，筆者認為，中國刑法的犯罪構成理論改革發展的方向可能不宜簡單采用“去蘇俄化”與“德日化”這樣的命題，而是必須正視中國犯罪構成四要件體系在中國生根發芽并且沒有間斷地發展數十年的歷史，已經完全融入了中國文化傳統和歷史傳承并成為某種意義上的中國傳統刑法文化這樣一種現實狀況，因而應當在“不忽視”這種傳統刑法文化的語境下研討中國犯罪構成論的發展和完善。

筆者主張，我國刑法的犯罪構成理論改革應當以我國傳統犯罪構成理論四要件體系為基礎，正視其中存在的突出問題與不足，吸收大陸法系國家犯罪論之違法性和有責性的階層體系的合理成分，對我國傳統犯罪構成論四要件進行階層化整合、并在其中適當融入違法性和有責性判斷來適當改良和完善我國的犯罪構成理論。犯罪構成論的這種改良方案可以簡稱為“四要件體系的兩階層化”或者“四要件-兩階層體系”，即：第一階層

體系為“犯罪客體與客觀方面違法性要件”。包括犯罪客體（以罪狀為載體的規范保護法益符合性要件）、犯罪客觀方面要件（以罪狀為載體的規范禁止行為符合性要件），具體包括犯罪客體法益化改造、犯罪客體通過法益化改造和違法性判斷同客觀方面發生勾連、犯罪客體同客觀方面一體化協調進行違法性判斷。第二階層體系為“犯罪主體與主觀方面責任性要件”。包括犯罪主體要件（責任主體資格符合性要件）、犯罪主觀方面要件（責任內容的罪過符合性要件），具體包括犯罪主體二元化改造（即犯罪主體要件被賦予狹義犯罪主體與責任主體的雙重含義）、犯罪主體通過二元化改造和責任性判斷同主觀方面發生勾連、犯罪主體同主觀方面一體化協調進行責任性判斷。27這樣，通過犯罪構成四要件體系的“主客觀統一性”直接達致和對應犯罪構成的“違法性與有責性”的階層體系性要求，并在相當程度上實現中國傳統犯罪構成論體系與德日犯罪論體系的協調一致。應當說，本文將中國犯罪構成論體系改良為“犯罪客體與客觀方面違法性要件”、“犯罪主體與主觀方面責任性要件”兩個階層體系，實現了客觀與主觀、違法與責任的立體性復合判斷，契合了現代法哲學轉型和中國漢語元素的包容承續，有助于彌補“違法-有責”的德日犯罪論體系客觀存在的過于抽象的違法性判斷與責任性判斷之不足而獲得相對于德國犯罪論體系的比較優勢。

** 作者簡介：魏東，四川大學法學院教授、博士生導師，四川大學刑事政策研究中心主任，法學博士。