以法律人的正確姿態來為快播案復盤

知名評論員、法律學者 王琳

以法律人的正確姿態來為快播案復盤

知名評論員、法律學者 王琳

自全民圍觀快播案以來，段子手和公號狗傾巢而出。冷靜期后，我們以法律人的正確姿態來為快播案復盤。

從檢方的起訴書中，我們能看到的涉案事實是：被告單位深圳快播科技有限公司自2007年12月成立以來，基于流媒體播放技術，通過向國際互聯網發布免費的QVOD媒體服務器安裝程序（簡稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網絡用戶提供網絡視頻服務。期間，被告單位快播公司及其直接負責的主管人員被告人王某、吳某、張某、牛某以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務器安裝程序及快播播放器被網絡用戶用于發布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導致大量淫穢視頻在國際互聯網上傳播。因此，檢方指控王欣等被告人構成傳播淫穢物品牟利罪。

“以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

——《刑法》第363條第1款

讀了刑法的規定，我們就知道為何檢方向法庭提出的量刑建議是“十年以上”。

當然，上面援引的也只是檢方指控的事實和提出的判罰建議。要讓法院認定上述事實，并采納量刑意見，就不能靠“宅男們都知道”，而得靠合法、客觀且充分的證據。證據之辯才是庭審的焦點。

根據舉證規則，證明責任首先在檢方。這也意味著檢方需證明被告有“淫穢物品”、有“傳播”“牟利”，且三者之間存在邏輯關聯。

焦點一：有沒有“淫穢物品”

控方拋出的主要證據之一是：2013年11月18日，北京市海淀區文化委員會從位于北京市海淀區的北京某技術有限公司查獲快播公司托管的服務器4臺。后北京市公安局從上述服務器中的3臺服務器里提取了29841個視頻文件進行鑒定，認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。

而辯方則抓住程序問題展開反擊。如辯護律師提出，涉案服務器是被行政機關扣押，隨后轉移到公安機關，但是現在沒有證據來證明誰轉移的，程序是否合法，是否有人監督這一過程。“正常來講，電子數據在本案中與其他相應的證據應委托網監部門進行檢查，包括4臺服務器的物理特征，電子數據的數量生成時間以及進行登記和封存的記錄；鑒定前，應對電子數據進行復制，并可以跟原始的數據對比。但是現在，原始數據已經被破壞了。”

看到這里，學過刑事訴訟法學的同學應該想起了一些什么。沒錯！此情此景，疑似“世紀審判‘辛普森案’”重現！以往在美劇、港劇中才能一見的精彩庭辯，借助于一個眾所關注的案件真實地呈現在我們面前。

但辯論還沒完呢。辯方進而指出，不排除硬盤有掉包的可能，“怎么就從7塊硬盤的服務器變成了6塊硬盤的服務器？”

辯方還提出了一個其認為有直接利益關系的機構，“文創動力公司”。樂視躺槍正源于此處。因文創動力是樂視的客戶之一，而樂視又曾舉報快播侵權。“如此有利害關系的部門，怎么能私自開啟、監測服務數據？”對此控方回應，文創動力公司的檢測沒問題，“文創公司只做格式轉換工作，沒對內容本身和鑒定有影響，它有這樣一種工具，輔助我們完成鑒定。”

那么究竟快播的服務器上有沒有“淫穢物品”，這事你我以及所有的段子手說了都不算，法官說了算。

焦點二：有沒有“傳播”

辯方在此環節可謂金句迭出，著名的如“技術本身并不可恥”。這句話的重點就在于：強調快播只是一個播放工具，并不是淫穢物品的提供者，也不是淫穢物品的發布者，因此快播沒有“傳播”。至于快播的用戶有沒有傳播，跟他們提供的工具沒關系。“包龍星審刀案”的段子就源于此處。“槍能殺人，但槍無罪”等皆由此引申而來。

在以往傳播淫穢物品牟利罪的個案中，犯罪主體通常是網站或具體的個人，淫穢物品由該網站或該被告人具體發布或傳播，也沒有所謂“工具論”的爭議。

但快播確實是一款播放軟件，其本身并不包含淫穢物品。為何“快播”會與涉黃緊密關聯，是因為“快播”的眾多服務器與每個用戶的電腦相連接，形成了一個可以相互P2P的巨大網絡。用戶通過QSI視頻發布工具，將自己想要發布的視頻文件編成下載鏈接，存放在快播控制的服務器成為索引，這樣其他用戶就可以方便地搜索到。當其他用戶下載視頻不順暢時，快播的服務器還提供緩存服務，幫助其他用戶更快下載。

解釋到這兒，可能圍觀網民還會有疑問：這不還是用戶自己在“傳播”嗎？快播公司充其量只是為這種傳播提供了“技術支持”。而“技術是中立的”，借助快播，既可以傳播淫穢信息，也可以傳播合法信息。歸罪快播仍嫌理據不足嘛。

北京大學法學院車浩副教授也認為，本案在犯罪認定上涉及兩個問題。第一，如果認定快播公司直接實施了傳播行為，那么就按照傳播淫穢物品牟利罪的正犯處理。第二，如果沒有實施傳播行為，而是對他人傳播淫穢物品提供了幫助或支持，就涉及能否認定為共犯的問題。車浩認為，從本案公開的情況來看，快播并不是淫穢信息的直接發布者和提供者（根據庭審證據），所以，這不是一個作為形式的傳播，而是涉及放任淫穢物品傳播的“不作為”。

從庭審情況來看，檢方顯然不是將王欣等被告人當作眾多快播用戶的“共犯”來指控的。眾多用快播閱人無數的宅男們即便有共享淫穢視頻的客觀行為，他們中的絕大多數也沒有牟利的目的。檢方哪怕被吊打，也不會笨到從“幫助犯”的角度去指控王欣們。

中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍通過介紹Napster案，意在破解“技術中立論”。發生在2001年的Napster案是第一個由于提供P2P技術被起訴的案件，法院認為Napster實際提供的是一種服務，而非產品本身，衡量的標準之一就在于服務商對于內容是否具有“持續性控制”。通過比照，朱巍認為：普通播放器只是作為播放使用，而快播借助抓取功能，根據視頻熱度（點擊10次以上），就會自動將視頻緩存到服務器，而后通過搜索資源等，可以推薦給他人，這實際就變成一種傳播行為。“技術中立不能成為快播案的抗辯詞。”

這些年來，互聯網解構了很多傳統的名詞，P2P也解構了“傳播”。至少，法律和司法解釋一直試圖跟上被網絡新技術不斷推動而變化著的概念異化。立法和司法也在因應技術的發展而不斷拓展“傳播”的外延。

2004年時，對“允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布的”還只是認定為幫助犯，以共同犯罪論處；到2010年，“允許或者放任他人在自己所有、管理的網站或者網頁上發布的”，成為正犯，直接以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。傳播的外延在擴大。

究竟快播有沒有“傳播”“淫穢物品”，這事你我以及所有的段子手說了也不算，還是法官說了算。

回顧快播案整個庭審，全民圍觀引發的輿論喧囂并非都可歸結于情緒。國家在青少年性教育上的缺失也不成其為快播可以脫罪的理由。技術進步與法律規范之間，并不是一道非此即彼的選擇題。快播案需要一紙公正的裁決，一紙能充分說理的判決。當司法公開碰上一個多元化時代，恰好這同時還是一個“人人都有麥克風”的自媒體時代，被吐槽，被解構，被“吊打”都在意料之中。法學精英們憂心于輿論審判，事實卻是輿論并無裁判權，最終的司法結果仍要由法官來實現。

毋庸諱言，在不少刑事個案中，偵查取證的過程相比起快播案來說，可能還要粗糙得多。全程庭審公開的快播案當讓一些偵查人員警醒。那個“偵查中心主義”的時代正在成為過去時，“以審判為中心”將更注重發揮庭審在認定證據上的核心價值。當辯護權被有效行使，粗糙取證必然會遭到辯方的阻擊。找到控方的漏洞、甚至只是找到控方在控訴過程中所留下的一點瑕疵，也值得擁有掌聲。正義并不是借助于控辯審哪個單方來實現的，正義是借助于控辯審三方的有效參與而共同實現的。

最后一個問題：辯方眾多被熱傳的“金句”究竟有沒有用？從庭審的視角來看，辯方的一些反問的確顯示出了頗高的臨場機智，也贏得了觀眾的喝彩，卻是否能對指控形成有效的抗辯還得具體分析。

如“為什么出了事只追究快播？合理性在哪兒？”“還有百度云、網易云，這個云那個云的，為什么不關停？”這類的“機智”估計就不太有效果。

這就好比一個貪腐官員在法庭上說，“為什么出了事只追究我？合理性在哪兒？”“還有誰誰誰、誰誰誰，為什么不判刑？”

法院當然不需要回答這個問題，它奉行的是不告不理。杜絕“選擇性執法”，那是執法機關的事。

有一點是肯定的：“傳播淫穢物品牟利罪”非自快播案始，當然也不會到快播案止。