德國濫用相對優勢地位行為規制研究*
——相對交易優勢地位與相對市場優勢地位的區分

袁 嘉

德國濫用相對優勢地位行為規制研究*
——相對交易優勢地位與相對市場優勢地位的區分

袁 嘉**

德國法把相對優勢地位細分為相對交易優勢地位和相對市場優勢地位兩種類型，并且把規制濫用上述兩種相對優勢地位行為的制度都放到反壟斷法（反限制競爭法）中。中國競爭法體系的完善過程中，應當對相對優勢地位進行細分，然后再根據反壟斷法和反不正當競爭法的立法目的和規制體系要求，把濫用相對交易優勢地位行為的規制納入反不正當競爭法體系，而將濫用相對市場優勢地位行為的規制納入反壟斷法體系。

相對交易優勢地位 相對市場優勢地位 不正當妨礙 歧視性待遇

德國法一直把濫用相對優勢地位行為作為重點規制對象放到《反限制競爭法》中進行規制。德國《反限制競爭法》①最新有效的《反限制競爭法》是2013年6月頒布的第八版，頒布后又有進行相應的微調，最新版本《反限制競爭法》的訪問地址是：http：//www.gesetze-im-internet.de/gwb/index.html，2016年6月26日訪問。第20條的標題為：“具有相對交易優勢地位或者相對市場優勢地位的企業禁止從事的行為。”第20條第1款規定了具有相對交易優勢地位的企業不能濫用該地位對依賴于自己的中小企業進行不正當妨礙和歧視性待遇，第20條第2款則規定具有相對交易優勢地位的企業不能濫用該地位對其它對自己有依賴性的企業或企業聯合組織在沒有實質性正當理由的情況下給予其優惠。值得注意的是，第20條第1款和第2款均運用了指示性立法技術，即將濫用相對交易優勢地位的“行為”和“結果”指示到第19條第2款第1項和第5項，而第19條第2款第1項和第5項的原意是禁止具有市場支配地位的企業濫用該地位對其它企業進行不正當妨礙和歧視性待遇。

此外，德國《反限制競爭法》第20條第3款又繼續規定，“相對于中小企業具有相對市場優勢的企業，不得利用其市場優勢，直接或者間接地不當地妨礙這些中小競爭者。”此處的立法技術并未選擇指示性條款，而是通過舉例的方式列舉出“尤其構成不正當妨礙行為的包括低于成本價銷售食品、非臨時性地低于成本價提供商品或服務等”。

由此可見，德國《反限制競爭法》中不但將相對優勢地位劃分為“相對交易優勢地位”（第20條第1款、第2款）和“相對市場優勢地位”（第20條第3款、第4款），還將濫用相對優勢地位的行為與第19條濫用市場支配地位的行為緊密結合在一起，構成了對濫用市場力的企業進行整體規制的體系。這樣的行為類型劃分是我國當前關于相對優勢地位行為規制的學術探討和實務工作中并未引起足夠重視的，很多學者確未厘清相對優勢地位與相對市場優勢地位、相對交易優勢地位的概念差別，在此基礎上衍生出來的分析或者批判則顯得有失偏頗。當然，德國法把濫用相對交易優勢地位的行為和濫用相對市場優勢地位的行為都放到反壟斷法（反限制競爭法）中進行規制并非沒有問題。本文將對德國濫用相對優勢地位行為規制制度進行較為全面的介紹和分析，并在此基礎上提出我國建立相關制度的具體建議。

一、歷史沿革

德國法中的相對優勢地位分為相對交易優勢地位和相對市場優勢地位，兩者并非同時出現在競爭法中，而是有著各自不同的發展歷史。

（一）相對交易優勢地位的歷史沿革

相對交易優勢地位（relative Marktmacht）的概念首次于德國《反限制競爭法》第二版引入，根據當時的立法資料顯示，②Begr. 1971， zu Art. 1 Nr. 9； Bericht 1973， zu §§ 16， 17 und zu § 26 Abs. 2.引入相對交易優勢地位規制的主要目的是對因為與供應方或者需求方之間存在依賴關系而引起的相對市場力進行控制。此外，在此次修訂中，也取消了對于品牌商品生產商的價格約束行為（Preisbindung）的禁止，所以，通過引入禁止濫用相對交易優勢地位的條款，也可以對上述禁止的取消起到一個邊界設置的作用。③Immenga/Mestm?cker/Markert， Wettbewerbsrecht， 5. Auflage， 2014， GWB §20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht， Rn. 2.換言之，雖然品牌商品生產商現在可以通過將推薦價格與折扣力度掛鉤等手段從事價格約束行為，但它不能利用下游經營者對它的依賴關系設置其它不合理的交易條件，尤其是可能構成濫用的行為。根據該禁止濫用相對交易優勢地位行為的條款，如果某一零售商必須依靠將某一知名商品列入其出售清單才能使自己保持競爭力，則該知名商品的生產商具有供貨的義務。

在《反限制競爭法》第四版中，加入了關于“依賴性推定”的條款。根據立法資料顯示，④Begr. 1978， I. 3.加入“依賴性推定”條款的主要目的在于，雖然在《反限制競爭法》第二版中規定了供應方或者需求方都有可能成為被依賴的對象而具有相對交易優勢地位，但在實踐中卻無一例外地只涉及到供應方的相對交易優勢地位。因為供應商的市場份額相對比較容易統計，而需求方則不然。市場份額作為衡量是否具有相對市場力的標準顯得有點不合時宜。而新的“依賴性推定”條款則將具有依賴性的推定情形規定為“需求方從供應方不僅得到商業上通行的折扣或者其他利益給付，還長期額外獲得同類需求方不享有的特別優惠”。但值得注意的是，雖然加入了“依賴性推定”條款，但在此情況下聯邦卡特爾局還是應當審查推定的依賴性是否真實存在。所以該條款并沒有產生舉證責任倒置的效果。否定“依賴性推定”的情況包括這樣的區別對待是符合交易關系雙方的實力對比和合作需求。或者只要能證明供應方仍然具有足夠的和合理的轉向（他人交易的）可能性，即可認為不存在依賴性。而足夠的和合理的轉向可能性可以通過供應方和需求方各自的市場份額、企業大小、專業程度、商品種類的齊全度或者緊缺程度等來證明。⑤Immenga/Mestm?cker/Markert， Wettbewerbsrecht， 5. Auflage， 2014， GWB §20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht， Rn. 3.

《反限制競爭法》第五版則把禁止濫用相對優勢地位條款的被保護對象限定到了“中小企業”。根據立法資料顯示，⑥Begr. 1989， zu Art. 1 Nr. 9.本次改動的主要目的是對強制締約的限制。如果需求方因為違反《反限制競爭法》而必須從某位供應方進貨，這是一種對于合同締約自由的“侵犯”或者限制。在市場經濟中，保證交易雙方擁有充分的締約自由權是非常重要的，而這也是合同法的重要原則。所以此次修訂將被保護對象限定到“中小企業”，以避免強制締約的適用范圍被過度擴大。“中小企業”比“大企業”在此類情形中更值得保護，因為對大企業來說，即使反限制競爭法沒有給他們提供強制締約的機會，他們也可以通過自己本身較強的市場力去獲得更好的交易條件。例如，由于大企業往往更容易從其他國家進口商品，所以他們因為某些供應商不供貨而缺少選擇機會的可能性較低。

從《反限制競爭法》第六版一直到《反限制競爭法》第八版（最新版），禁止濫用相對優勢地位的條款從內容上并沒有發生實質性的變化，只是在體例結構上有一些微調。最新版的《反限制競爭法》中與“禁止濫用相對優勢地位行為”的條款是第20條第1款到第5款，且此條的標題為“具有相對交易優勢地位或相對市場優勢地位的企業禁止從事的行為”。而2005年修訂的《反限制競爭法》第七版則將其放到第20條第2款到第6款，第1款描述的是具有市場支配地位的企業禁止從事不正當妨礙行為或歧視性待遇行為，此條的標題為“歧視性待遇、不正當妨礙”。

（二）相對市場優勢地位的歷史沿革

相對市場優勢地位（ueberlegene Marktmacht）的概念首次引入是在《反限制競爭法》的第四版，當時的德國競爭法理論界意識到由《反不正當競爭法》規制低于成本價銷售行為顯得力度不夠，所以應當由《反限制競爭法》來進行規制。當然，在引入相對市場優勢地位規制的同時，德國國會經濟委員會也限制了濫用相對市場優勢地位行為的對象范圍，只是在針對中小企業競爭者時，才能被認定為濫用相對市場優勢地位。⑦Bericht 1980， zu § 26 Abs. 2 und 3， § 37a Abs. 3.而妨礙性濫用行為也被經濟委員會舉例為“系統性地、有目的地使用激進的價格或者折扣策略”以及“搭售行為”等。⑧同注⑦。

《反限制競爭法》第六版保留了前述關于禁止濫用相對市場優勢地位行為的規定內容，只是在第20條第4款中增加了第2句，舉例說明妨礙性濫用行為尤其存在，當低于成本價銷售的行為并非偶發地存在時。⑨Immenga/Mestm?cker/Markert， Wettbewerbsrecht， 5. Auflage， 2014， GWB §20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht， Rn. 69.同時，在第2句還闡明了此類妨礙性濫用行為應當被規制，“除非有實質性的正當理由”。以前法律規定中的“沒有實質性正當理由”改為“除非有實質性的正當理由”其實是一種舉證責任的倒置，即涉嫌濫用相對市場優勢地位的企業應當自證其有實質性的正當理由。

2007年德國對在能源行業和食品行業的價格濫用行為進行了更嚴厲的規制，并將其體現到了《反限制競爭法》的修訂之中。《反限制競爭法》第七版將食品行業的低于成本價銷售行為單獨進行規定，在認定其為濫用行為時不再需要考察“非臨時的”這一要件，即只要是食品行業的定價，一旦低于成本價進行銷售，就會被認定為是一種濫用優勢地位的行為，從而違反《反限制競爭法》。現行有效的《反限制競爭法》第八版繼續保持了該規定，且將這一針對食品行業的特殊規定的有效期一直延續到2017年。

二、濫用相對交易優勢地位

（一）主體要件——相對交易優勢地位

德國《反限制競爭法》第20條第1款規定：“（禁止濫用市場支配地位的不正當妨礙行為和歧視性待遇行為）也適用于中小企業所依賴的企業或者企業聯合組織，如果作為某類商品或工商業服務的供應方或需求方的中小企業如此依賴于該企業或企業聯合組織，沒有足夠的、可期待的可能性轉向其他企業。”此處“中小企業所依賴的企業或企業聯合組織”即指具有相對交易優勢地位的經營者（relative Marktmacht），在認定某一企業是否具有相對交易優勢地位時應當從依賴性理論出發，并考慮作為交易相對方的中小企業是否具有足夠的和可預期的轉向可能性。

1．依賴性認定。

（1）依賴主體是中小企業。此處的中小企業與德國《反限制競爭法》第20條第3款的中小競爭者不同，其一般與具有“相對交易優勢地位”的企業處于上下游關系，即作為交易相對方的中小企業。在一開始的立法中，并未將禁止濫用相對交易優勢地位行為的保護對象限制在中小企業。但隨著社會經濟的發展，立法者們認識到如果是大企業作為交易相對方，其往往具有更強的資金實力、資源背景去獲得更好的交易條件，而不需要單獨通過競爭法的介入保障其決策行為的自由。如果不把保護對象限定在中小企業，則可能反過來對于被指控具有相對交易優勢地位的企業有可能不公平，因為其實質上并未獲得足夠大的市場力。⑩Immenga/Mestm?cker/Markert， Wettbewerbsrecht， 5. Auflage， 2014， GWB §20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht， Rn. 10.我國立法中也應對此予以注意并借鑒。

值得討論的是，如何對中小企業進行定義或者認定。有的學者主張單純通過銷售額、企業員工數量等進行界定。但也有的學者認為這樣的界限劃分過于簡單，在個案中，很有可能出現銷售額、企業員工數量較大，卻不具有談判優勢的情形。所以，更多的學者認為，可以為中小企業設定一個類似于“安全區”的判定規則，即當企業員工人數少于多少人時，該企業一般應被認定為中小企業。而如果企業員工人數大于該數字，則應該進行個案分析，結合企業所處行業特點、商業模式、上下游依賴性等判定其是否屬于中小企業。?Immenga/Mestm?cker/Markert， Wettbewerbsrecht， 5. Auflage， 2014， GWB §20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht， Rn. 12.

（2）缺乏足夠的和可預期的轉向可能性。“依賴性”的認定往往與“轉向可能性”聯系在一起，但僅僅具有一般的轉向可能性并不足以認定具有依賴性，只有滿足“足夠性”和“可預期性”這兩個條件時，才能認定中小企業對該企業具有依賴性。“轉向可能性”的意思是指中小企業作為該企業的供應方或者需求方，轉向與其它企業進行交易的可能性，即如果不與該企業交易，是否還能與其它類似的企業進行供貨或者采購。而“足夠性”的判斷則稍顯復雜，這需對在特定的相關市場上能提供類似商品或采購類似商品的企業（可簡稱“類似企業”）數量進行判斷，類似企業越多，轉向可能性的足夠性越容易被滿足。在考慮是否構成類似企業時，需要考慮行業的特點、消費者偏好、商譽等等。即使是同一種商品的提供者，如果雙方之間的商品聲譽相差極大，則也不構成類似企業。“可預期性”的判斷通常運用主觀標準，即從中小企業的利益角度來進行衡量。如果中小企業在轉向其他類似企業進行交易時需要承擔較大的經濟損失和風險，則這樣的“轉向可能性”是不可預期的。?Immenga/Mestm?cker/Markert， Wettbewerbsrecht， 5. Auflage， 2014， GWB §20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht， Rn. 16-27.

綜上，要通過證明中小企業對于某企業具有依賴性而認定該企業具有相對交易優勢地位，則需要證明中小企業在交易過程中，缺乏從該企業轉向其他企業進行交易的足夠的可期待的可能性。而此類情形的證明重點在于相關市場上是否存在足夠多的類似企業，且轉向這些類似企業進行交易時是否需要付出較大的成本或承擔較大的風險。

2．依賴性推定。德國《反限制競爭法》第20條第1款第2句規定：“如果某類商品或服務的需求方從供應方不僅得到商業上通行的折扣或者其他利益給付，還長期額外獲得同類需求方不享有的特別優惠，應推定該供應方在本款第1句意義上依賴于該需求方。”

從文義上看，此種依賴性推定僅限于供應方對需求方產生依賴的情形，如果需求方能夠長期地從供應方處取得特別的優惠，則可以推定其具有依賴性。這里就涉及到經常被人們討論的大型零售商向供應商收取進場費、貨架費、條碼費等雜費的情形。這些雜費的收取并不與一般意義上的商業交易折扣等相關聯，是需求方對供應方實施的不正當的無償取得，是一種剝削。但是，偶然的或者零星的特別優惠并不足以推定出依賴性，這種特別優惠的取得還應當是一種長期的現象。某些供應方向需求方提供的“新店開業贊助費”、“新店裝修補償費”等都是屬于一次性的特別優惠，不能當然推定出該供應方對需求方具有依賴性。

3．依賴性產生的原因類型?Immenga/Mestm?cker/Markert， Wettbewerbsrecht， 5. Auflage， 2014， GWB §20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht， Rn. 28-49.。依賴性可能因為需求無可替代、供給緊缺、長期的交易合作關系、完善商品種類的必需等因素產生。德國長期的司法實踐形成了幾種不同類型的依賴性認定方法和標準。

（1）強勢需求產生的依賴性。大型零售商通過一次性較大的開店投入和良好的經營可能形成對最終消費者的強大吸引力，而商品的供應商如果想要通過大型零售商這個渠道銷售自己的商品，則需要在談判中面臨非常強勢的需求方。為了滿足該需求方的要求，供應商甚至會將其生產行為長期指向某特定商品，以迎合該需求方的需求。長此以往，供應商對大型零售商的依賴性將與日俱增。此類依賴性的產生常常以該大型零售商在最終消費者心目中的地位為標志，如果最終消費者對某一零售商產生足夠強的品牌信任和依賴，則該零售商的供應商很容易對其具有依賴性。

（2）供給緊缺產生的依賴性。供給緊缺比較容易出現在能源資源行業，例如石油行業里面如果出現了原油供給的緊缺，則下游的煉油企業會對原油供給方產生較大的依賴性。此種依賴性不僅可以發生在既存的商業關系中，也可能發生在市場新進入者與供應方之間。供應方與原有的需求方會形成較為穩固的供應關系，有的時候甚至供應方也會控制部分需求方從而將自己的生意版圖延伸到下游。因此，當新進入者想要得到供應方的供給時，可能會面臨不合理的要求和困難。如果新進入者面臨困難時沒有轉向其他供應方的足夠可能，則會出現較為明顯的依賴性。

（3）長期交易合作產生的依賴性。在長期的商業交易關系中，作為特定商品的供應方或需求方將其商業經營嚴重地指向另一企業，為了維持或者加固這種合作關系，該供應方或需求方可能會作出大量的投資，且該投資的標的是專門為其交易對手定制的，從而形成巨大的沉沒成本。如果該供應方或需求方要轉向其他企業進行合作，則可能需要放棄原來作出的投資，使得這樣的轉向需承擔不合比例的損失和風險，進而變成事實上的不可能。所以長期交易合作的企業之間比較容易形成依賴性。

（4）完善商品種類產生的依賴性。與強勢需求產生的依賴性相反，供應商通過提升自己商品的質量、性價比、品牌、聲譽等方式也可以產生比較強勢的供應力。如果零售商要獲得更多最終消費者的青睞，其可能不得不取得該類名優產品的供貨來源，從而完善其商品種類。如果商品種類不夠齊全，或者能夠吸引消費者的商品種類偏少，則會影響到零售商的吸引力和市場占有率。在此情況下，零售商就可能產生對于該類名優產品供應商的依賴。

（二）行為要件——不正當妨礙、歧視性待遇或優惠回授要求

1．不正當妨礙。

（1）妨礙行為的判斷。具有相對交易優勢地位的供應方實施的不正當妨礙行為包括：拒絕供貨（Liefersperre）、低于成本價銷售（Untereinstandspreisangebote）、邊際擠壓（margin squeeze）、強制提升成本（Kosten erhoehungszwang）、排他性約束（Ausschliesslichkeitsbindungen）、搭售（Kopplungsbindung）等。?Immenga/Mestm?cker/Markert， Wettbewerbsrecht， 5. Auflage， 2014， GWB§19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen， Rn. 145-182.如果具有相對交易優勢地位的供應方實施了上述行為，作為需求方的中小企業很可能會因為其對于該供應方的依賴性而接受不合理的交易條件，從而限縮自己的競爭行為自由或者經營行為自由。如果供應方同時還在需求方所在的下游市場開展業務，則供應方還可以通過上述行為實現杠桿效應，即將自己在原有市場的優勢地位傳導到下游市場。

具有相對交易優勢地位的需求方實施的不正當妨礙行為主要包括：拒絕采購（Bezugssperre）以及其它明顯損害供應商利益的行為。拒絕采購行為與拒絕供貨行為一樣屬于拒絕交易，容易使交易相對方在其所在市場上處于競爭劣勢，從而間接有益于和該需求方具有密切關系的上游市場經營者。明顯損害供應商利益的行為主要是指大型零售商對其供應商收取進場費、貨架費、裝修費等雜費的行為，這些行為也是德國《反不正當競爭法》（UWG）明令禁止的行為。

（2）不正當性（unbilligkeit）的判斷。在德國法中，對不正當性的判斷是通過個案中的利益權衡（Interessenabwaegung）進行的。妨礙行為的實施可能涉及到的關聯方有：具有相對交易優勢地位的一方、交易相對方和最終消費者等。按照德國《反限制競爭法》第19條第2款第1項規定的描述，“（禁止具有優勢地位的企業）直接或間接地不正當妨礙另一企業。”對妨礙行為不正當性的證明應當歸于原告或者反壟斷執法機構。這也意味著，在認定不正當妨礙行為時應當首先證明妨礙行為的存在，再審查其是否具有不正當性。如果該妨礙行為并沒有明顯損害交易相對方的行為自由或者利益，則不具有不正當性。反之，如果該妨礙行為給交易相對方或者最終消費者造成的利益損害明顯大于該具有相對交易優勢地位的企業自身能為競爭或效率帶來的積極效應，則應當認定具有不正當性。在對不正當性進行判斷的利益權衡過程中，還需要對《反限制競爭法》總體上的立法目的進行考量，即是否保護或者損害自由競爭秩序。

2．歧視性待遇。德國《反限制競爭法》第19條第1款和第2款第1項規定：“（禁止具有市場地位的企業）無實質性正當理由直接或間接對同類企業給予不同的待遇。”對歧視性待遇行為的認定重點要審查三個構成要件，一是是否構成同類企業，二是對這些同類企業是否給予了不同的待遇，三是是否存在實質性的正當理由。同類企業是指在企業經營行為和經濟功能上有重大相似性的企業，對企業經營行為和經濟功能的判斷應重點關注企業所處的經營環節，例如生產、批發、零售、工業性消費等，還有企業銷售或提供的商品或服務。企業大小、采購和銷售渠道則不屬于需要重點考慮因素。在給予不同待遇這一要件的判斷過程中，重點看這種待遇的類型和實質性結果有沒有較大的差別，主要關注交易價格、物流安排、交易條件等。最后，在審查是否存在實質性的正當理由過程中，應當對各相關方的利益進行權衡，尤其應當關注受到不同待遇的企業的利益，以及因為此種不同待遇而可能受到影響的其它企業，而德國《反限制競爭法》保護競爭行為自由的立法目的也應當作為最重要也是最終的考察依據而加以考慮。

3．優惠回授要求。德國《反限制競爭法》第20條第2款規定：“第19條第1款和第2款第5項的規定同樣適用于其他對自己有依賴性的企業或企業聯合組織。”而第19條第1款和第2款第5項則規定：“（禁止具有優勢地位的企業）濫用其市場地位要求其他企業或者引起其他企業在沒有實質性正當理由的情況下給予其優惠。”對優惠回授要求行為的規制是對不正當妨礙行為和歧視性待遇行為進行規制的補充。這里主要針對的是具有相對交易優勢地位的需求方對供應方提出的進行優惠回授的請求或者要求。優惠回授的內容可以是價格優惠、特別折扣優惠或者其它交易條件的優惠。通過上述優惠回授，該需求方可以進一步地加強自己在需求市場上的競爭優勢，同時也容易使得供應方對其產生更大的依賴性。禁止優惠回授要求的條款相較于第19條第2款第1項的禁止不正當妨礙和歧視性待遇行為的條款更為嚴厲，因為具有相對交易優勢地位的企業如果僅僅是提出優惠回授的請求或者要求，即會被認定為濫用。?Immenga/Mestm?cker/Markert， Wettbewerbsrecht， 5. Auflage， 2014， GWB§19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen， Rn. 369-379.

三、濫用相對市場優勢地位

德國反限制競爭法在立法伊始對濫用市場支配地位的行為就進行了規制，既規制橫向關系中的濫用（妨礙性濫用），也規制縱向關系中的濫用（剝削性濫用）。后來德國反限制競爭法引入了對具有縱向關系的濫用相對交易優勢地位行為進行規制，但對于橫向關系中具有相對市場優勢地位的企業卻沒有進行規制，因此，《反限制競爭法》第五版開始引入了對濫用相對市場優勢地位行為的規制。最新的第八版德國《反限制競爭法》第20條第3款規定：“相對于中小企業具有相對市場優勢的企業，不得利用其市場優勢，直接或者間接地不正當妨礙這些中小競爭者。本款第1句意義上的不正當妨礙尤其存在于下列情況中，當一個企業低于成本價提供食品、非臨時性地低于成本價提供其他商品或者工商業服務，或者向與其處于同一下游市場在銷售商品或者工商業服務時進行競爭的中小企業要求以比其自身享有的價格更高的價格供貨，除非上述行為有實質性的正當理由。”

（一）主體要件——相對市場優勢地位

這里的相對市場優勢地位是指經營者相對于其他中小競爭者具有較優勢的市場地位（ueberlegene Marktmacht）。對相對市場優勢地位的認定跟對市場支配地位的認定一樣，也需要先劃分相關市場，卻與認定相對交易優勢地位的情形不一樣。在從商品、地域和時間的三個維度劃分相關市場后，才能確定該市場上的中小競爭者有哪些。因此，對相對市場優勢地位的認定也并非基于依賴性理論，而主要是看經營者相對于市場上的其它中小競爭者是否具有更大的競爭行為自由，特別是經營者在制定價格政策、生產政策以及其它競爭戰略時是否不需要考慮其它中小競爭者的反映。經營者自身的規模大小能在一定程度上反映其市場勢力，但并非唯一的考量因素。即使在對市場支配地位的認定中，市場份額也越來越無法作為唯一的考量因素。所以，從是否能實施典型的濫用行為本身也可以倒推出該經營者是否具有一定的市場地位。而德國《反限制競爭法》第20條第3款規定的禁止濫用相對市場優勢地位行為條款其實具有對某些特定行業、特殊類型的濫用行為進行更嚴厲規制的目的，這里最重要的就是第20條第3款第2句所列舉的對食品行業低于成本價銷售行為的規制。

（二）行為要件——不正當妨礙

德國《反限制競爭法》第20條第3款第2句所列舉的典型不正當妨礙行為有三種。對于“低于成本價提供食品”的行為，德國法采取的是零容忍的態度，也就是說，只要有相對市場優勢地位的企業采取了低于成本價銷售食品的行為，就可以直接認定為是濫用相對市場優勢地位的行為，不需要證明這樣的行為策略是非臨時性的。對于“低于成本價提供其他商品或工商業服務”的行為，則需要進一步證明這樣的行為策略是長期性的，不是一種應對性的、臨時性的措施。最后一種典型不正當妨礙行為是指具有相對市場優勢地位的企業同時在其所處的相關市場和下游市場都有開展經營活動，其可能利用在A市場的相對優勢地位對處于B市場的中小競爭者索取更高的價格，以達到將這些中小競爭者排除出B市場的目的，這種行為也稱作邊際擠壓（margin squeeze），利用市場優勢地位進行市場力量的傳導。

（三）實質性的正當理由

德國《反限制競爭法》第20條第1款禁止濫用相對交易優勢地位行為和第20條第3款禁止濫用相對市場優勢地位行為都提到了“實質性的正當理由”，但根據第20條第1款的表述，“沒有實質性正當理由的濫用行為才能得到禁止”，對其進行文義解釋，民事訴訟中的原告或者行政實施過程中的調查機關應當主動證明和審查該濫用行為是否具有實質性正當理由。而第20條第3款的表述是“除非上述行為有實質性的正當理由，否則其應當被禁止”，這里的立法技術采用了舉證責任倒置的設計，即應當由被證明實施了典型濫用行為的企業證明自己具有實質性的正當理由，否則其就會被認定為違反了反限制競爭法。

此外，德國《反限制競爭法》第20條第3款第3句還提到，“低于成本價銷售食品的實質性正當理由可能是，防止商品的變質或者有無法出售的危險而只能通過及時出售來避免的同類困難情形。”這樣也可以減輕被認為或者可能具有相對市場優勢地位的企業的舉證困難，其只要能證明其低于成本價的銷售食品行為有上述正當理由，即不違反《反限制競爭法》。

四、啟發和建議

（一）更清晰地劃分相對優勢地位

通過對德國《反限制競爭法》相關條款和司法實踐的系統性研究，可以發現，德國并沒有籠統地對所有濫用相對優勢地位行為進行規制，而是很精細地將其劃分為相對交易優勢地位和相對市場優勢地位。這樣的安排也與德國法體系中原有的濫用市場支配地位行為規制制度相適應，德國法把濫用市場支配地位行為劃分為針對競爭者的妨礙性濫用行為和針對交易相對方的剝削性濫用行為。在濫用相對優勢地位規制體系中，濫用相對交易優勢地位行為更多地是針對中小交易相對方，而濫用相對市場優勢地位行為則更多地是針對中小競爭者，從而實現與濫用市場支配地位行為規制制度的一一對應，按照德國立法者的設想，這樣才填補了立法漏洞。而我國的競爭法理論和實務界在討論禁止濫用相對優勢地位行為制度時，往往只關注于應當將其放入反壟斷法或者反不正當競爭法等問題，卻忽視了相對優勢地位本身還有更精細的劃分需要，以更好地對其進行規制。所以，德國法給我們最大的啟示是應當將相對優勢地位劃分為相對交易優勢地位和相對市場優勢地位，再討論如何對其進行分類規制的問題。

（二）濫用相對交易優勢地位行為的規制應納入反不正當競爭法

通過對德國法中禁止濫用相對交易優勢地位行為的規制制度研究可知，相對交易優勢地位的產生和認定主要基于依賴性理論。實踐中，較易產生依賴性的情形集中體現于中小供應商相較于大型零售商的關系、普通消費者相較于公用企業的關系等。在對依賴性的認定過程中，市場結構的因素只起到很小的作用，這與反壟斷法中對市場支配地位的認定邏輯不相符。此外，基于依賴性產生的相對交易優勢地位雖然可能被濫用，但這樣的濫用行為更多情況下是損害處于縱向關系的交易相對方或者最終消費者，更多地涉及到局部個體競爭行為自由的保護，而非對競爭秩序作為一種整體的損害。在競爭法體系中，反壟斷法偏重于對競爭秩序整體的保護，更具社會法的性質；而反不正當競爭法偏重于對個體競爭行為公平的保護，更具侵權法的性質。所以，將濫用相對交易優勢地位的行為規制納入反不正當競爭法的規制體系更能符合競爭法體系內部的功能分野。

（三）濫用相對市場優勢地位行為的規制應納入反壟斷法

相對市場優勢地位與市場支配地位更為類似，與此相關的行為規制都是與市場結構相關的行為規制，只能以結構性要素為規制前提，即需要劃分相關市場，并且綜合考慮市場份額等因素認定相對市場優勢地位，這些都是反不正當競爭法體系中很陌生的。反壟斷法的體系里則對相關市場的劃分、市場份額的計算、市場進入的評估等有較為成熟的規范，只有把對濫用相對市場優勢地位行為的規制放到反壟斷法，才能保證在認定相對市場優勢地位的過程中能尋找到更科學合理的依據和認定方法。此外，德國法中之所以引入對濫用相對市場優勢地位行為的規制，也是為了針對一些比較明顯的反競爭行為進行更大范圍的規制，即不需要證明其具有市場支配地位，而只需要證明其具有一定的市場優勢地位即可。當然，這樣過于嚴厲的規制并不適用于所有行業，在德國也僅在與老百姓日常生活息息相關的食品行業和能源行業采用了更為嚴厲的反濫用規制。我國在嘗試建立濫用相對市場優勢地位行為的規制制度時也應注意限制其適用范圍。

（四）強調保護中小企業——無論是作為競爭者還是作為交易對方

由于具有一定市場地位（無論是支配地位還是優勢地位）容易導致損害其它企業的競爭行為自由的可能，所以對濫用行為規制的目的是將因其地位產生的損害限制在能夠使得現有競爭秩序保持功能性而必需的限度內。相對于大企業，中小企業在面對不正當妨礙或者歧視性待遇等行為時，更容易被限制競爭行為的自由，因為其不具有足夠的反制和談判的籌碼，甚至不具有得到平等談判機會的實力。反之，即使在面臨具有相對優勢地位的企業時，大企業也可能因為自身具有較強的資金實力、技術實力和人才儲備而不至于落入下風。甚至在談判雙方均有一定的市場勢力時，談判結果更趨于合理。在對濫用相對交易優勢地位行為規制的時候，著重于保護作為交易相對方的中小企業，而在對濫用相對市場優勢地位行為規制的時候，著重于保護作為競爭者的中小企業。

五、結語

德國作為世界上第一個頒布《反不正當競爭法》的國家，雖然直到1958年才施行《反限制競爭法》，但其競爭法體系一直是包括歐盟和中國在內的眾多國家和地區模仿和學習的對象。中國《反不正當競爭法》立法伊始就受到德國法的較大影響，2008年施行的《反壟斷法》更是從條文上大幅借鑒深受德國法影響的歐盟法，因此，觀摩和借鑒德國競爭法體系的最新進展是中國立法者在建立和完善我國的競爭法體系時不可忽視的重要環節。在最新的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》中，提出了對濫用相對優勢地位行為的規制制度，但該條款并未識別出以依賴性理論為基礎的“相對優勢地位”只是德國法中的“相對交易優勢地位”，而德國《反限制競爭法》第四版就已開始加以規制的“相對市場優勢地位”卻被中國的競爭法體系所忽略。這正好是當時德國立法者認為存在的立法空白所在。本文以德國競爭法體系中的濫用相對優勢地位規制制度為藍本，分析出中國目前完善競爭法體系所應當借鑒的具體思路，即將濫用相對交易優勢地位行為規制納入反不正當競爭法，同時將濫用相對市場優勢地位行為的規制納入反壟斷法，以期填補長期以來被理論界和實務界遺忘的立法空白。

*本文系作者主持的“中央高校基本科研業務費研究專項項目——海外優秀博士科研資助計劃項目”（項目編號：skyb201304）的階段性研究成果。

**作者簡介：袁嘉，四川大學法學院講師，對外經濟貿易大學博士后研究員，德國波恩大學法學博士。