代孕的法與理

肖武++黨小學

如果在適當時機立法機關愿意考慮代孕的合法化，則應該立法明確代孕雙方當事人的條件、代孕協議的內容、代孕所生子女的法律地位和權益如何保障等。

生活中，法理與倫理相撞的事情并不鮮見。近年來，因代孕引發的法律糾紛就是法理與倫理相撞的一個縮影。在因代孕引發的法律紛爭中，司法應如何在法理與倫理中間平衡抉擇，讓代孕何去何從自然也就成為了備受法律界和倫理界關注的熱點話題。代孕在我國被明令禁止，然而，令公眾質疑的是，一段時期以來，為什么部分地區的代孕行為不僅沒有杜絕，地下代孕反而屢禁不止、越演越烈呢？

法無禁止即可為，但代孕例外

2015年12月，《計生法（修改草案）》增加條款“禁止以任何形式實施代孕”，這是首次試圖把“禁止代孕”寫入法律。4天之后，《草案》又將“禁止代孕”相關的條款擬刪除，《計生法》不規范、不禁止，是否意味著“法不禁止即自由”？法無禁止即可為，但代孕例外。

在人口紅利回落、失獨風險增加的今天，中國合法代孕的現實需求不可否認。中國人口協會2012年公布的《中國不孕不育現狀調研報告》顯示，目前全國平均每8對育齡夫婦中，就有1對面臨生育困難的問題，不孕不育率已經達到12.5%至15%，接近發達國家的15%～20%，而治療失敗的約占66%。

在中國大陸地區，任何方式的代孕都是非法的。中國大陸地區涉及“代孕”的規定，只有2001年衛生部出臺的《人類輔助生殖技術管理辦法》這一部門規章，其中第3條第2款指出：“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”在沒有針對代孕的獨立法律出臺之前，衛生部的部門規章在幾乎所有代孕案件中等同法律條款的效力。

衛生部一部法規將代孕置于完全不合法的地位，而根植在中國人傳統觀念里的“借腹生子”，促生了一個日益繁榮的地下代孕市場——委托非醫療機構和非醫務人員的代孕交易。2014年《紐約時報》的調查報道揭開了中國地下代孕市場的冰山一角。

《紐約時報》接觸的6家湖北武漢的代孕中心，都出現代孕媽媽“供不應求”的現象。其中至少有3家表示，每年的業務增長量在30%左右，而像這樣提供代孕服務的公司，中國約有1000家。對于每年通過代孕誕生的嬰兒數量，業內人士估計在5000到1萬人以上。同時代孕媽媽們還要承擔相應的健康風險，為了保證受孕，需要在短時間內注射大劑量黃體酮孕激素，可能會引發血栓等健康問題。此外，如果客戶提出“只要男孩”的要求，懷了女孩的代孕媽媽只有打胎。甚至有部分代孕機構提供性行為直接受孕的方式，這在大多數代孕合法的歐美國家也是非法行為。

規范代孕須提高立法層級

如果將代孕合法化，會不會造成代孕行為的泛濫？本就難以監控的商業代孕行為會不會更加肆無忌憚？公眾對此不無憂慮。

專家指出，需要注意的是，即使在允許代孕的國家和地區，也對代孕進行了嚴格限制，比如禁止商業化代孕和盈利性中介，代孕須由法院審核批準等。對于代孕行為應采取原則禁止、例外允許的態度。委托人原則上應限于不能正常生育的夫妻雙方，并由具備法定資質的醫院開具證明。為避免產生法律糾紛，委托人和受托代孕者還應當簽署書面委托協議并履行公證程序。建議依照社會發展和成熟程度逐步加大代孕合法化的步伐，開放初期應僅限于非商業代孕，且所用精子卵子必須來自于不孕夫婦。

當前，《人類輔助生殖技術管理辦法》這一部門規章立法層級不高、代孕定義、處罰措施等比較模糊，有專家表示，如果在適當時機立法機關愿意考慮代孕的合法化，則應該立法明確代孕雙方當事人的條件、代孕協議的內容、代孕所生子女的法律地位和權益如何保障等。代孕應當以無償為原則，嚴格禁止有償和商業代孕，同時委托人也應當對代孕者支付合理的醫療、營養、誤工等費用。

此外，相關部門要進一步在立法中規定規則，打擊代孕黑中介。一些中介組織、代孕媽媽等代孕服務機構和人員長期與執法部門玩躲貓貓，你在地上打，我躲到地下服務。一旦發現風險，重新再開新號交易。盡管代孕服務提供者狡猾，但有一點可以肯定，代孕需求方基本會選擇到正規醫療機構進行分娩，醫院、衛生、民政、公安等部門只要對生育者的身份、婚姻、家庭、戶籍等信息進行綜合分析研判，就不難從中發現代孕行為。如果不去正規醫療機構生育，就開不出有效的出生證明，給孩子上戶口都難。因此，執法部門注意醫院環節，就可以及時發現甄別代孕信息和代孕行為。

鏈接

澳大利亞：以盈利為目的的商業化代孕是被禁止的，但是社會公益團體的代孕行為或是朋友之間的友情代孕都是可以的。代孕母親在法律上被視為孩子的合法母親，任何將孩子的監護權轉給他人的代孕合同都屬無效。

歐洲：大部分歐洲國家立法禁止代孕行為，其中包括法國、瑞士、德國、西班牙、意大利等國。不過在英國，代孕人工生殖是合法的醫療手段，但同樣禁止商業性質的代孕，對于父母的定義，英國堅持了分娩者為母親的傳統定義，而委托夫妻只有根據收養法來收養自己的子女，才能獲得父母親身份。

美國：從1981年起實現代孕合法化。但是包括紐約、新澤西和密歇根在內的美國12個州拒絕承認代孕合同。近年來，得克薩斯州、伊利諾伊州、猶他州和佛羅里達州等都以法律形式將代孕行為合法化，并對這種行為實施管理。

日本：按照日本產科婦人科學會和日本厚生勞動省在上世紀80年代的相關規定，日本各地對代孕實行自主規避，現行法律對代孕沒有嚴格規定，原則上不鼓勵實施代孕產子的生殖輔助方法。所以不少日本婦女選擇到國外尋找代孕母親解決生育問題，但如此一來也衍生出一系列倫理問題。