新《廣告法》禁止兒童代言法律適用初探

李瀟

很多媒體與部分學者將新《廣告法》第三十八條的規定理解為不滿十周歲的兒童不得代言廣告包括作為背景形象出現在廣告中，筆者對此持否定的態度，認為法律禁止兒童代言并不意味著以后的廣告將不會出現兒童的身影，即使其僅僅作為廣告的表演者。本文擬從探尋兒童廣告代言人與廣告表演者的區別、認定廣告代言人時明星兒童因素的考量等方面對此進行分析。

一、兒童廣告代言人不同于廣告表演者

未滿10周歲的兒童不能做代言人，并不意味著兒童不能以一個表演者的身份出現在廣告中。現代漢語詞典對表演的定義是一種將情節或技藝展現出來的表現形式。廣告表演作為表演的一種，即按照在廣告主既定的廣告場景和要求下完成既定的動作或語言。有學者認為廣告表演者與廣告代言人存在以下差別：第一在內涵上廣告表演者是按照廣告主或者廣告經營者的要求在廣告中為相關商品或服務進行角色演出的廣告宣傳行為。廣告代言人是在廣告中為產品或服務做推薦證明的人。第二在人格性方面，廣告表演者的人格性被廣告表演本身所吸收，是廣告表演的組成部分。而廣告代言人在廣告中是人格獨立的，其在廣告中發表對產品的看法應視為其自己的意思表示。第三在法律責任上，由于廣告表演者的身份被廣告角色所吸收與消費者者之間并不存在相應的法律關系，廣告表演者與廣告主之間本質上是一種“雇工關系”因行為后果須由廣告主承擔。廣告代言人由于在廣告中的薦證者身份，與消費者之間產生一種信賴利益關系，其在廣告宣傳中的行為被視為自身行為，因此若廣告代言人不實薦證則要為其虛假薦證行為承擔責任。本文認為廣告表演者與廣告代言人最大的區別在于是否存在薦證行為；表演者的人格被角色化只是表演的一部分，代言人在廣告中的推薦證明行為視為代言人本人的意思表示；代言人與消費者之間存在信賴關系，表演者與消費者之間不存在信賴關系。因此兒童作為一名廣告表演者既不需在廣告中自己獨立的為意思表示，表達對產品或服務的看法，也因與消費者不存在信賴利益關系而無需承擔法律責任，其只需作為一種廣告角色按照廣告主的要求完成相應的角色行為即可。因此由兒童來擔任廣告表演者并無不妥，而且究《廣告法》之立法目的是為了促進廣告業的發展，而不是一味的限制廣告產業的反展，兒童作為表演者出現在銀幕中，其可愛的形象也無疑是對廣告內容的豐富，若禁止兒童出現在廣告中也會使廣告產業喪失一道亮麗的風景。

二、認定兒童廣告代言人時應特別考量明星兒童因素

如上所述，兒童廣告代言人與兒童廣告表演者最大的區別在于廣告代言人在廣告中表達了自己對該產品的看法（推薦或證明），而廣告表演者在廣告中只是起到了背景提示作用或者是吸引眼球的作用，并沒有在廣告中表達對該產品的看法。

不論是推薦還是證明都屬于廣告代言人意思表示的范疇。根據民法理論通說，意思表示的要素有二：第一，內心意思；第二，表示行為。根據表示行為的不同表現形式筆者將廣告代言分為明示型代言與推定型代言。

明示型代言顧名思義指的是廣告代言人通過語言或文字等方式明確的對廣告中的產品進行推薦或證明。如某著名男演員代言的某藥物成分牙膏廣告中描述“某某牙膏，國家級保密配方，讓你的口腔擁有健康的快樂。”①顯然該演員明確的向大家表達了自己對該種牙膏看法，是典型明示型代言證。這種明示型代言一般很容易識別，只要在廣告中找到某某產品“很好”，“我信賴”，“我們一直用它”等這類溢美之詞就很好確定其薦證性。若兒童在廣告有上述明確的推薦性表述則應將該兒童視為廣告代言人而非一般的表演者。

推定型的代言是廣告代言人并沒有在言語上為該廣告中的產品做推薦證明但通過該廣告參與者的行為我們可以推知其行為的薦證性。與明示型代言的直觀明確相比，推定型的代言認定由于其自身的不確定性，認定的難度較大。而我國新《廣告法》剛剛頒布實施與之配套的司法解釋尚在制定之中，對此還無明確的說明。美國《廣告薦證指南》從保護消費者的角度出發對廣告代言進行了界定，即凡是普通的消費者認為廣告參與者（可能被認定為代言人）在廣告中表達了自己對產品的看法都可能被認定為廣告代言人。②筆者對此持肯定的態度，原因在于消費者之所以會因廣告代言人的推薦證明而購買該產品與服務是基于消費者對廣告代言人的信賴，廣告代言人承擔責任也正是在于其與消費者之間存在信賴利益關系，而廣告表演者的人格被廣告角色所吸收其與廣告受眾并不存在這種信賴關系，而這種信賴是消費者對廣告代言人的信賴是其自己的內心意思，所以從消費者的角度來判斷廣告參與者的行為是代言行為還是表演行為是自然和順理成章的。

既然確定了要從普通消費者的視角來區分廣告代言與兒童廣告表演，我們要考慮的首先應該是有哪些因素會影響普通消費者對廣告參與者的信賴。美國社會心理學家對此提出了兩種理論即“來源可信性理論”與來“源吸引性理論”。來源可信性理論認為廣告受眾對廣告信息的接受程度取決于兩個方面一個是專業的資質，如某籃球明星代言某個籃球鞋品牌，其在廣告中關于產品的言論與看法很容易使廣告受眾接受，也很自然的認為該看法是其個人的專業意見。另一方面是該信息源自身的可信度。如某位明星一直在公眾面前呈現很正派良好的形象，其代言的產品也更易被消費者所信任。來源吸引性理論認為公眾對信息的接受程度往往取決于信息來源的吸引性，信息來源的吸引度主要取決于：熟悉度、喜愛度與相似度。熟悉度與喜愛度是指消費者往往更容易被其熟悉的喜愛的信息所吸引，相似度指與消費者相似的經歷往往更能吸引消費者的注意。比如某些廣告通過虛構現實生活場景來吸引消費者的注意，正是由于廣告材料取自于生活，容易引起消費者相似的生活聯想，從而取得消費者的關注的。根據上述理論可知普通消費者對廣告參與者行為判斷取決于廣告參與者的專業能力、可信賴度、公眾形象以及消費者對廣告參與者的熟悉度、喜愛度等因素。

對于兒童推定型代言而言，筆者建議應區分明星兒童與普通兒童。原因在于根據源吸引性理論明星兒童更被大家所熟知和喜愛，明星兒童參與的廣告一般也更能吸引受眾的注意進而影響消費者對其的信賴。因此對明星兒童的廣告行為要嚴格限制，需更傾向于將其認定為廣告代言人。例如我們在日常生活中常見的形象類廣告，即在某兒童食品的外包裝上噴涂某位童星的頭像。在這種形象類廣告中，該兒童并沒有發表任何有關產品的看法，只是將自己的形象展示在消費者面前。但考慮到該產品的潛在消費者是兒童，該童星很可能被大多數消費者熟知，甚至是其崇拜的偶像，他們很容易認為此產品是該童星自己的選擇，進而促使其購買行為。顯然該童星與普通的兒童消費者之間形成一種信賴關系，因此童星這種形象類的廣告參與行為也應被認定為廣告代言行為。但如果將該童星的形象換成普通的兒童情況可能就大不一樣了，普通兒童沒有童星的知名度以其形象做為廣告背景絕大多數消費者也不會熟知，因此很難將普通兒童的廣告行為視為該兒童自身的選擇，他的形象僅僅起到背景提示作用而不可能與消費者之間產生信賴利益。因此普通兒童參與形象類廣告要認定為廣告表演者更為合適。

正是由于明星兒童對普通兒童消費者消費需求與習慣的影響，從保護兒童的利益出發，筆者建議應對明星兒童的廣告行為應慎重對待，對于其廣告行為應更傾向于認定為廣告代言，而對于普通的兒童廣告參與者要根據其在廣告中占據的篇幅、廣告報酬以及其在廣告中的具體表述行為等來進行判斷，如其無明顯的薦證類表述或行為一般不宜將其認定為廣告代言人，而應以廣告表演者來對待。（作者單位：天津商業大學）

參考文獻：

[1] [法]盧梭.懺悔錄（上冊）[M]. 李平漚，譯.北京：商務印書館，2010.12：132

[2] 王澤鑒.民法概要）[M].北京：中國政法大學出版社，2003：49

[3] 于林洋. 廣告薦證的法律規制研究[D]西南政法大學博士學位論文，2011.3：21

[4] Brian sternthal，C.samuel cria.Humor in advertising[J]Journal of marketing，1973.4

注解：

① 參見土豆視頻：《濮存昕云南白藥牙膏廣告》，http：//www.tudou.com/programs/view/MAxhB-aelx4？tpa

② see§255.0（b）ofGuideseoneerningusefEndorsementsandTesti monialsinAdvertising，16eFRPart255，Revisedon OCtober5FederalRegister，2009，（198）.