到底按誰的規矩辦？

朱華芳

同一國際商事仲裁案件中通常會涉及多國法律的適用，這不僅是因為爭議本身包含跨國因素，更是仲裁這種爭議解決方式自身的特點所致。

一、爭議適用的實體法律

爭議適用的實體法律是指仲裁庭根據什么法律對爭議所涉實體問題作出裁決。國際商事仲裁爭議多為合同糾紛，合同準據法確定主要有兩大情形，一種是當事人對準據法作出了選擇，另一種是未選擇。

（ 一 ）當事人選擇了爭議適用的實體法律

國際商事合同中通常包含法律選擇條款，各國法律及各仲裁規則基于當事人意思自治原則，基本都認可該類法律選擇條款的有效性，仲裁庭亦會充分尊重當事人的選擇，除非該等選擇違反仲裁地強制性法律（mandatory law）或公共政策。

（ 二 ）當事人未選擇爭議適用的實體法律

各國法律及各仲裁規則大多規定，在當事人未對國際仲裁爭議適用的實體法律作出選擇的情況下，由仲裁庭確定；但仲裁庭如何確定，各國法律規定不一。過去的做法通常是由仲裁庭根據仲裁地國的法律沖突規范確定應予適用的實體法律，或直接適用仲裁地國的實體法律，但這種傳統做法已被摒棄，現在各國處理此問題主要有以下三種模式。

第一種模式，是明確規定這種情況下仲裁庭應予運用的法律沖突規范（如最密切聯系原則）。瑞士、德國、意大利和日本均屬此種模式。第二種模式，是授權仲裁庭適用其認為合適的法律沖突規范來確定應予適用的法律。UNCITRAL示范法和英國即為這種模式。第三種模式，是授權仲裁庭直接適用他們認為合適的實體法律，而無需運用任何法律沖突規范。法國、印度和荷蘭等國采取的就是這種模式。

在這個問題上，仲裁規則多采取第三種模式。如國際商會國際仲裁院（ICC）仲裁規則第21條規定，“當事人有權自由約定仲裁庭處理案件實體問題所應適用的法律規則。當事人對此沒有約定的，仲裁庭將決定適用其認為適當的法律規則”。少數仲裁規則采取了第一種模式，要求仲裁庭適用與爭議有最密切聯系的國家的法律，如德國仲裁院仲裁規則和瑞士國際仲裁規則。

值得一提的是，與法院訴訟程序不同，國際商事仲裁中仲裁庭對爭議作出裁決，并不是一定要以某國法律為依據。除了相關國家的法律之外，仲裁庭亦可依當事人明確授權，以友好公斷人（amiable compositeur）身份或根據公平合理原則（ex aequo et bono）對爭議作出裁決。

二、仲裁適用的程序法律

仲裁適用的程序法律是指仲裁程序本身要遵守的法律規則。在絕大多數情況下，國際商事仲裁適用的程序法為仲裁地法。

此處的仲裁地（seat of arbitration）是一個法律概念，而非單純的地理概念。當事人選擇了某地例如香港作為仲裁地，并不意味著仲裁程序實際要在香港開展，而是意味著仲裁程序需要遵守香港的仲裁條例；作出的裁決的國籍是香港；當事人想撤銷該裁決的話，需要到香港相關法院申請；在仲裁過程中，當事人可以向香港相關法院申請其在仲裁庭的管轄權、仲裁員的選任和免除、臨時措施和證據搜集等方面提供司法協助或者監督。在實際操作中，開庭地可以與仲裁地不一樣，各仲裁規則也對此多有規定。例如，香港國際仲裁中心（HKIAC）機構仲裁規則第14.2條規定，“除非當事人另有約定，仲裁庭可在仲裁地之外的其認為適當的任何地點進行仲裁庭內部討論，聽取證人證言、專家證言或當事人意見，或檢查貨物、其他財產或文件，而仲裁應依然在任何意義上被視為在仲裁地進行”。

正是因為仲裁地意義重大，所以當事人通常會在仲裁協議中作出約定。但實踐中也不乏當事人因為缺乏經驗或者無法達成一致等原因而未約定仲裁地的情況。各主要仲裁規則對這種情況下如何確定仲裁地也都作出了規定，原則上均將選擇的權利授予仲裁機構或者仲裁庭，但具體機制上有些差異。

在仲裁地法律之外，仲裁規則對仲裁程序的開展進行了更為詳細具體的規定。對仲裁程序當中的問題，當仲裁地法與仲裁適用的仲裁規則的規定不一致時，哪個應當優先適用？這與仲裁地的該等法律規定是否強制適用有關。一般而言，仲裁地的強制性法律優先于選定的仲裁規則，而選定的仲裁規則優先于仲裁地的非強制性法律。

三、仲裁協議適用的法律

仲裁協議適用的法律是指據以判定仲裁協議的成立、效力和解釋等相關問題的法律。各國法律對仲裁協議有效性判定的尺度寬嚴不一，適用不同國家的法律可能會得出仲裁協議有效與否的不同結果。

（ 一 ）確定仲裁協議準據法的主要模式

過去法院通常會直接適用本國法律判定與仲裁協議相關的問題，但現在國際仲裁實踐中則有更多樣的模式：在當事人約定了仲裁協議的準據法時適用當事人約定的法律；在當事人沒有就仲裁協議的準據法作出約定時，則或者適用主合同的準據法，或者適用仲裁地法，也有采納有效原則或者主張適用國際法的情況。

其中，適用仲裁地法是現在的主流做法。這種做法與紐約公約相關規定的精神也是一致的。根據紐約公約第五（一）（甲）條的規定，在仲裁協議“依當事人作為協定準據之法律系屬無效，或未指明以何法律為準時，依裁決地所在國法律系屬無效”時，一國法院可以拒絕承認和執行另一國的仲裁裁決。

適用有效原則的國家如瑞士認為，若仲裁協議根據任何可能適用的法律是有效的，則應當認定該仲裁協議有效。還有些國家如法國認為，國際仲裁協議不應受任何一國法律管轄，而應當適用國際標準，除非違反國際公共政策，否則應充分尊重當事人意思自治。

（ 二 ）我國仲裁協議法律適用的立法與實踐現狀

我國關于仲裁協議法律適用的立法和司法實踐有一個逐步發展變化的過程。2006年9月《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（“仲裁法司法解釋”）實施前，因為缺乏對仲裁協議法律適用的法律規定，我國司法及仲裁實踐對仲裁協議效力的法律適用極不統一。2006年仲裁法司法解釋改善了這一狀況，該解釋第十六條明確規定“對涉外仲裁協議的效力審查，適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律；沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律。”應當說，該規定本身比較符合國際慣例，但因為引入了“法院地”這個連接點，司法實踐中出現了濫用法院地法的傾向，導致某些本應適用境外法律的境外仲裁條款因為適用我國法律而無效，未能充分尊重當事人選擇仲裁的自由。

有鑒于此，2011年 4月1日實施的《涉外民事關系法律適用法》棄用了“法院地”這個連結點，但同時增設了“仲裁機構所在地”這一連結點（我國是少有的賦予仲裁機構所在地重要法律意義的國家，我國據此確定仲裁裁決國籍的做法更是與國際仲裁慣例相左），將仲裁協議的準據法限定在當事人選擇、沒有選擇的適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律的范圍內。2012年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》又再次引入“法院地”連接點，規定“當事人沒有選擇涉外仲裁協議適用的法律，也沒有約定仲裁機構或者仲裁地，或者約定不明的，人民法院可以適用中華人民共和國法律認定該仲裁協議的效力。”有意思的是，2011年4月1日后，最高院在其關于涉外仲裁協議效力的諸多復函中，大多仍援引仲裁法司法解釋第十六條，而少有提及位階更高也更新從而應優先適用的《涉外民事關系法律適用法》。