浮動抵押“正常經營”之法律探討

【摘要】：浮動抵押制度起源于英國衡平法，我國于2007年頒布的《物權法》中，首次確認了浮動抵押制度，然而這一制度卻有諸多不足。實踐中出現諸多矛盾的焦點都在于“正常經營”范圍的概念模糊，導致抵押權人與買受人發生爭端。因此，本文對“正常經營”范圍進行探討，提出其不足之處，并著重提出完善措施。

【關鍵詞】：浮動抵押;正常經營;制度缺陷;完善措施

一、學界關于浮動抵押“正常經營”范圍之探討

我國《物權法》第一百八十一條明確規定了浮動抵押制度，同時在第一百八十九條規定：“依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。”而在實踐的案例中，經常發生企業向銀行貸款，銀行向企業提供授信額度，而企業常常提供浮動抵押擔保這一情況。由于法律并沒有明確指出“正常經營”的概念，導致在實踐案例中，法官往往根據自由裁量權進行裁判。因此，關于浮動抵押“正常經營”的界定至關重要。關于浮動抵押“正常經營活動”的范圍，我國學界有不同的解釋：

（一）寬泛解釋

主張寬泛解釋的學者認為，由于市場經濟千變萬化，人們的經營方式和交易習慣往往也不同，很難對“正常經營活動”給予確切的定義。

（二）具體列舉

有些學者從具體經營的種類出發，對“正常經營”的范圍進行列舉。例如，有的學者提出，以合理的價格出賣抵押標的物，互易、再次抵押、代物清償均可。

（三）狹義解釋

梁慧星教授認為，正常經營行為是指向產品用戶或銷售出售產品參考《合同法》第74條，不包括“無償轉讓”或“以明顯不合理的低價轉讓”。

我認為，對于“正常經營”范圍的限定可以采取具體列舉加上原則性規定的方式。寬泛解釋雖然可以彌補由于具體列舉而導致的一些漏洞，但是沒有任何實際的法律適用問題，在實踐中，會導致法官的自由裁量權擴大，而我國的司法體系尚不健全，法官主觀性大來審理案件，容易造成不公正的現象。所以采取具體列舉加上原則性規定的方法來界定“正常經營”，一方面可以限定經常發生的商業案例，另一方面，在沒有具體列舉的情況下，可以采取原則性的規定，適用法律兜底性條款來處理案件。

二、關于浮動抵押“正常經營”的不足與完善措施

（一）不足之處

關于我國浮動抵押制度的不足之處，我認為主要有：

1.“正常經營”的概念模糊，實踐中會有人鉆法律漏洞，導致抵押權人與買受人產生糾紛。

2.明確“合理價格”轉讓的含義，防止有人惡意串通，損害抵押權人的利益。

3.對抵押權人的保護機制欠缺，由于浮動抵押有很大的流動性與不確定性，法律應對抵押權人采取一定的保護措施。

（二）完善措施

結合以上對浮動抵押的探討以及不足之處，我認為主要的完善措施有以下幾點：

1.合理界定抵押人的“正常經營”

由于在實踐案例中經常發現第三人與抵押權人之間的利益糾紛，因此，合理界定“正常經營”的范圍至關重要。我國法律未對“正常經營”進行明確的規定，導致實踐中抵押人與第三人容易惡意串通，損害抵押權人的利益。而在前文中已經總結學界觀點，我認為可以采取具體列舉與原則性規定相結合的方式來界定“正常經營”的范圍。對此，我認為，可以借鑒上文提到了美國關于“正常經營”的界定，結合中國實際來合理界定抵押人的“正常經營”范圍。

2.明確界定“合理價款”

我國法律并未對合理價款作出明確規定，我們認為，對“合理價款”予以明確規定可以保護各方當事人的利益，尤其是買受人的利益。由于合理價款很難限定，可以在綜合判斷的基礎上結合預約定價的方式，即在大多數普遍情況下，綜合考慮各方面因素來確定“合理價款”，在個別特殊產品的情況下采取預約定價的方式，在設定浮動抵押時，抵押人設定交易的價格，抵押權人認可后，抵押人按此交易，若抵押人變動價格，需要經過抵押權人同意。

3.完善抵押權人的權利

抵押設定后，抵押人的經營行為與抵押權人的利益密切相關，所以，法律應當明確賦予抵押權人對于抵押人的監督權建立資產經營與財務監督機制。以保護抵押權人的利益免受損害。結合我國實際情況，抵押權人可以定期檢查抵押人的交易記錄，有權質詢抵押人，防止抵押人惡意轉讓財產。當抵押權人發現抵押人有損害抵押物價值時，有權申請法院對禁止抵押人的處分行為。同時也可以約定抵押物的價值應在一水平上，抵押人應通知抵押權人，未通知的，抵押權人可以申請浮動抵押轉化為一般抵押。同時法律可以明確規定一些法定事由，當出現這些法定事由后，抵押權人有權申請法院予以撤銷。

4.約定限制性條款

由于浮動抵押對于抵押權人的保護力度不強，所以約定限制性條款可以約束抵押人的行為，限定其行為，降低風險。而在實踐案例中，我們通過閱讀案例可知，許多合約中都有約定限制性條款，以保護其抵押權人的利益。限制性條款包括“禁止抵押人未經抵押權人同意，設定優先于其受償或者同時受償的擔保物權，禁止抵押人處分某些財產以及設定結晶事由。”限制性條款在一定程度上也防止了抵押人與第三人的惡意串通損害其利益的行為。

5.借鑒并引入接管人制度

浮動抵押在結晶后轉化為固定抵押，抵押權人可以實現其抵押權。接管人制度是浮動抵押權實現中最能保護抵押權人利益制度。我國法律并未規定接管人制度，這可能導致浮動抵押結晶后，抵押權人的利益得不到充分的保護。因此，可以借鑒國外的經驗，引入接管人制度。我國在引入接管人制度時，應對接管人的資格進行嚴格的限制，可以從接管人的專業技能，信用度等各方面進行考察，可以參考英國的做法，考慮中介機構作為接管人。此外，我國法律還英國對接管人的權利和義務作出明確的規定，并制定一套監管制度。

我認為，在我國浮動抵押制度中，首先需要解決的就是對“正常經營”范圍給以明確的限定，于現實案例中，大多糾紛的爭議點都在于抵押權人和買受人因為抵押產品的歸屬而發生糾紛，“正常經營”范圍不明確會導致抵押人與第三人惡意串通損害抵押權人的利益。從而可以看出，我國浮動抵押制度的另一重大的缺陷就在于對抵押權人的保障機制欠缺，浮動抵押制度相對于傳統的抵押制度靈活性強，但另一方面，由于抵押物的不確定性，往往會導致抵押權人的利益得不到有效的保障，所以，法律要有明確的條文來保障抵押權人的利益至關重要。在這一點上，我覺得雙方約定限制性條款就很重要。另外，關于借鑒引入國外的“接管人制度”，我認為是非常必要的，因為在浮動抵押結晶后就轉化成固定抵押，抵押人的處分權就會受到嚴格的限制，由于現實中很多情形下，結晶沒有達到公示的效果，致使第三人缺乏對浮動抵押已經結晶的認識，進而與抵押人進行交易，這往往就會導致糾紛的產生，所以，結晶公示至關重要，我們可以借鑒英國的“接管人制度”來保護抵押權人的利益。

參考文獻：

[1]潘玲娜.淺論《物權法》中浮動抵押[J].改革與開放，2011.

[2]董學立.論“正常經營”活動中的買受人規則[J].法學論壇，2010.

[3]董學立.浮動抵押的財產變動與效力限制[J].法學研究，2010.