探析我國習慣法的司法適用中的問題及完善之道

【摘要】：我國有著悠久的歷史和燦爛文化，在長期的社會發展中，先民們用自己的勞動和智慧，在日常生活和社會交往中形成了許多具有地方特色和民族特色的習慣法。這些習慣法具有十分廣泛的約束力和制約力，能得到人們的普遍接受和認同。正是這些樸實的習慣法，對先民們的日常生活起著規范調整的作用，促進糾紛和矛盾的有效解決。當前，我國的習慣法及其司法適用不管是在研究領域，還是在司法實踐中，都已取得許多突破性的進展。但是成效和問題是并存的，當前的許多實踐和理論問題都有待進一步探索研究，以更好地促進未來習慣法司法適用的構建和完善，充分挖掘出習慣法的法律價值和實踐功能。

【關鍵詞】：習慣法;司法適用;問題;完善

一、習慣法概述

對于什么是習慣法概念的問題不同學者有不同說法，學界一直存在著多個的學說爭論，學者根據自身的研究領域、研究方法來界定習慣法，本文總結主要有以下三種觀點：第一種觀點可以簡稱為習慣法的國家制定說。第二種觀點是習慣法的習慣同義說。第三種觀點是自生效力說。

二、我國習慣法司法適用的現實條件

第一、當前我國國情和社會特征

在當代中國，經濟社會發展迅速，國家不斷普及和傳播法律知識，但人們思想和觀念還沒有根本的改變，對國家法律的接納度不高，調整當地社會生活的規范主要還是習慣法。特別是在廣大農村地區，國家法和習慣法存在著嚴重的脫節。當前我國的這一國情和社會特點決定了一味頒布法律并不能完全解決問題，習慣法等傳統糾紛解決機制有其存在的必要，并且有必要進一步發揮其在司法適用中的作用。

第二、司法體制改革的導向

新會議報告指出：“我們要深化司法體制改革，優化司法職權，規范司法行為，建立一個公平，高效，權威的社會主義司法制度。”可以看出，司法體制改革作為政治體制改革的一部分還會繼續深化下去，掀起新的改革浪潮。需要注意的是，越來越多的人們感受到，當前的司法改革更主要強調通過聽取民意的調解手段解決法律問題;強調法官要走進農家、深入群眾、貼近群眾。

三、 當前我國習慣法的司法實踐中的問題及原因分析

（一）習慣法的固有缺陷

缺陷表現在：一是習慣法有大量落后的內容。二是習慣法形式任意。三是習慣法適用范圍上狹窄。四是習慣法執行乏力。

（二）習慣法與國家法的沖突

國家法是國家制定認可的，正式批準頒布的強行性規范，它由國家權力保障其權威。這就需要全國上下要按照社會主義法治理念的要求，在憲法和法律的框架內，努力建設一個現代法治國家。這個法治國要以法律為主導，凡事以法律為標準。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。因此我們可以看到，我們的國家從立法、執法到司法，都強調了要依據統一的法律規定辦事，不允許有特權的存在。

（三）立法定位不明確

“以事實為依據，以法律為準繩”是我國法院審判工作的基本準則，這就意味著法官無論如何行使自由裁量權，都必須保證要依法裁決，依法裁判是法官的重要使命，法官對習慣法司法適用也必須有相應的法律依據。《民法通則》分則中“公序良俗”的規定，已經涉及習慣法的概括規定，但是離真正的習慣法司法適用的規定還比較遠。在分則中對習慣法的適用作概括性的規定，其涵蓋的范圍十分有限，不利于適用范圍和領域的擴大。其在立法意義上也只是作為限制性條款而存在的，即作為法官否定某些民事法律行為的依據，而不是完全作為法官認定某些習慣法行為合法的依據。

（四）法官適用習慣法的積極性不高

作為習慣法司法適用主體的法官適用習慣法判案的積極性不高，在習慣法的適用上，法官是司法實踐的主體，在整個司法適用中起著關鍵的作用，是否運用及如何運用習慣法依賴承辦法官。

四、 未來我國習慣法司法適用的構建和完善

（一） 制定法適當吸納習慣法

習慣法畢竟不同于國家法，我國法律沒有明確習慣法的法源地位。很多法官在引入習慣法判案時都有所顧慮，這構成了習慣法的司法適用最大的難題。因此，今后的立法可以考慮對合法合理的習慣法予以適當的參照吸收，解決習慣法適用“于法無據”的難題。在具體立法操作上，我們要對習慣法的中央立法和地方立法作適當的區分，針對不同的情況應遵照不同的原則。全國性的立法在吸收習慣法時，要注意區分具有地域性的習慣法和具有普適性的習慣法。對各種不同的習慣法進行甄別，既要發現其內在的一致性、普適性、也要區分其地域性和個別性。

（二）充分發揮習慣法在司法調解中的作用

習慣法作為一套不同于制定法的規則植根于現實社會，有著維護個體間合作，捍衛群體價值和信念、確立行為預期等重要功能。習慣法與法院調解正是基于這種認可產生了密不可分的聯系，人們更愿意在大家都認同的習慣法調解下解決糾紛。所以，在糾紛調解中充分發揮習慣法的作用，往往能起到事半功倍的效果，使案件糾紛得以最終地解決，而制定法往往不可能實現這種效果。

（三）針對當前和今后習慣法與國家法之間存在的沖突，可以遵循以下原則規范兩者的適用沖突：在案件審判過程中，對案件的處理有法律規定的要按照法律的規定來處理。習慣法和法律不抵觸的情況下，可以考慮優先適用習慣法。如果法律沒有明確規定，而習慣法反而有具體規定，可以適用習慣法的規定。

（四）充分發揮法官的能動作用

法官是習慣法適用的主體，習慣法的司法適用離不開法官的自由裁量權的行使，法官能不能有效適用習慣法是習慣法能否發揮作用的關鍵。所以，要充分發揮辦案法官在習慣法司法使用上的能動作用。

（五）習慣法司法適用的規范

我國幅員遼闊，地區差異太大，各地的習慣法各不相同又很難統一，我國習慣法的司法適用的完善和構建，除了要適當確立習慣法的立法地位之外，還應對在司法過程中適用習慣法進行規范，對習慣法司法適用的沖突規則、適用主體、適用范圍建立相應的規范。

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