淺談中國民法的近代化

【摘要】：本文主要對民初法人制度以及在此基礎上對中國民法近代化等問題進行一番剖析。在本文中，筆者通過對民初法人制度的分析，尋找具體制度折射出民法近代化的時代特征，試圖得到法治變革中的一些一般性的認識。從而以接引歷史之燭光照當下之現實，為我國現今將制定的民法典提供歷史鏡鑒。

【關鍵詞】：民法近代化；法人制度；特征

一、前言

關于中國民法的近代化，學者們有廣泛的論述。潘維和在〈〈中國近代民法史〉〉一書中介紹了當時的立法情況，并整編了〈〈大清民律草案〉〉和〈〈民國民律草案〉〉原文。[1]黃源盛教授收集了大量資料，作《大理院民事判例全文匯編》，并探討了判例在民初的法源地位，為法史學近代法研究做出了卓越貢獻。朱勇教授主編了《中國民法近代化研究》，較為系統闡述了近代民法的幾個方面。

就具體制度和問題來看，近代民法的體例、法源、原則，以及物權、典權、契約等制度，均有學者的論著涉及。單就民國初年的法人制度，惟有黃章一先生在《近代中國法人制度的創設》、《略論民國初年法人制度的萌芽_以大理院寺廟判決為中心》兩篇文章中進行了較為詳盡的論述。[2]

民國初年，法人制度在民法實踐中得以創設，總是不免被烙上時代的印記。在本文中，筆者通過對民初法人制度的分析，尋找具體制度折射出民法近代化的時代特征，試圖得到法治變革中的一些一般性的認識。

二、民初法人制度概述

（一）民初法人制度的創設

法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的基本法律特征，可以歸納為四點：“第一，法人是是依法成立的一種社會組織。第二，法人擁有獨立的財產或者經費。第三，獨立承擔民事責任。第四，法人能夠以自己的名義參加民事活動”[3]。

根據黃章一先生整理的《法人判例要旨匯整表》，可以大致明了大理院法人判例的通盤概況：“表中共收入大理院判例47則，分為通則、社團和財團三個部分。其中每一則判例又有序號、案號、案由、法源依據和判例要旨五部分構成。

從案由看，除少數是選舉董事及會員入會等法人內部事務外，大部分是關于法人作為獨立主體的民事財產關系糾紛。從法源依據看，審理此類案件的主要依據是民事法條理。從判例要旨看，其具體闡述了法人制度產生的原因，規定了法人的設立、法人的分類及法人的民事權利義務。從整體上看，關于寺廟判例居多，達14例\"[4]。

（二）民初法人制度的特征

從法人判例要旨匯整表中可見，民初法人制度有以下幾個顯著特征：

1、民初法人制度的初步創設。在中國傳統社會中，民法是不發達的。“盡管經過了晚清修律的歷史變遷，民法的許多制度（包括法人制度）在民國以前并未建立起來”[5]。從判例要旨匯整法源依據一欄可見，民初法人制度的實踐，既沒有法條的明文規定，又沒有習慣法作依據，主要是以條理為依。由此可見，法人制度在民初是初創階段。

2、寺廟判例占了很大比例。在判例要旨匯整的47個判例中，寺廟判例占了14例。這種現象的出現的原因是：“遠因——清律對寺觀寺產的態度，即大清律例對于寺觀庵院神祠本身產權歸屬并未明確表明其立場；近因——清末的廢廟興學潮流，寺觀神祠被無償改為學堂，使得廟產糾紛層出不窮”[6]。寺廟作為法人制度創設時期的重要主體，與民國初年的經濟狀況和傳統文化有一定的關系。

3、大理院法官的作用突出。民國初年，《大清民律草案》隨著辛亥革命的炮火在胚胎中喪生，政局動蕩，軍閥專制，法學家們還未能適時頒布一部新的民法典來維持新秩序。大理院的法官們富有法律實務經驗，具有良好的法學素養，他們創制判例和解釋例，作用顯著。民初法人制度的創設就是很好的例證。

三、中國民法近代化的特征

透過民初法人制度的創設來觀察，中國民法的近代化的特征可歸結如下：

1、中國的民法近代化起步艱難。中國民法的近代化，發端于《大清民律草案，真正意義上的起步是在民國初年。從法人制度的創設可以窺其一二。政局動蕩，缺乏傳統的民法土壤，沒有充足的立法資源，面臨著東西文化的碰撞和沖突，民法的近代化是在法律實踐者的不斷探索、不斷總結中邁出了法制史上重要的一步，可謂起步艱難。

2、中國民法現代化的過程是對傳統的繼受和變通。人是歷史的囚徒。法律的發展也是根植于傳統的發展。法人制度中寺廟判例要旨的數量大的另一個啟示：“是社會經濟的其他組織體的數量較小”[7]。中國傳統經濟是自給自足的小農經濟，近代私經濟雖然得到一定程度的發展，但這些經濟成分只是集中在少數沿海城鎮和發達地區，中國的廣大農村還是以小農經濟為主。這導致民初中國具有獨立主體的法人組織是為數不多的。中國民法的近代化，受著傳統經濟的制約。這也是民初民法近代化起步艱難的根本原因。

3、法律家在中國民法的近代化中起重要作用。民初的法人制度缺乏廣泛的經濟基礎，大理院的法官們運用自己的經驗，“以‘條理’作法源依據，創設了法人制度，實現了對傳統的變通，為民法的現代化做出了卓越貢獻”[8]。民國初期對民法近代化做出貢獻的法律職業者包括大理院院長、民事推事、民律草案的起草者，依其任職資格和法律職業素養可以稱他們為法律家。法律家是那些富有法律實務經驗，具備相當法學素養，行使國家法律權能的法律職業者。這些法律家是實質意義上的法律創制者，就其經驗而言，他們不同于一般的法科學生；就其職業而言，他們不同于法學家。從民初法人制度的創設看，法律家在民法的近代化中起著重要作用。

四、結語

民初法人制度的創設，是中國民法近代化畫卷中無足輕重的一筆，但其制度背后所折射的時代光芒，值得我們去作進一步的研究。通過對法人制度創設的特征歸納，總結出中國民法近代化的幾個特點，有助于我們更好的進行現代法治的實踐。

注釋：

[1]潘維和：《中國近代民法史》，漢林出版社印行，1982，第37頁。

[2]黃章一：《略論民國初年法人制度的萌芽_以大理院寺廟判例為中心》，《中外法學》，2005年第6期。

[3]史尚寬著：《民法總論》，中國政法大學出版社，1999年版，第44頁。

[4]黃章一：《近代中國法人制度的創設——以民初大理院的司法實踐為中心的考察》，《近代法研究》，2008年第 1期。

[5]謝振民著：《中華民國立法史》，正中書局1997年版，第904、905頁。

[6]胡長清著：《民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第36頁。

[7]郭衛編輯：《大理院判決例全書》，第29頁，民事法律第一條判例要旨。

[8]梅仲協著：《民法要義》中國政法大學出版社，1998年版，第9頁。

參考文獻：

[1]朱勇.中國民法近代化研究[M].中國政法大學出版社，2005.

[2]王人博.憲政中的儒家傳統.中國法律近代化論集[M].中國政法大學出版社，2002.

[3]黃章一.略論民國初年法人制度的萌芽_以大理院寺廟判例為中心[J].中外法學，2005，6.

[4]王利明.民法[M].中國政法大學出版社，2000.

[5]黃章一，近代中國法人制度的創設——以民初大理院的司法實踐為中心的考察[J].近代法研究，2008，1.

[6]潘維和.中國近代民法史[M].漢林出版社印行，1982.

[7]黃源盛.民初大理院審判獨立的制度與實踐[M].中國政法大學出版社，2000.