對不作為犯的問題及對策探究

摘 要：我國刑法界一直對不作為犯罪的問題爭論不休，其實在古代的法典上已經對一些不作為犯罪有了記載，而到了近代才開始對其進行深入研究。由于其本身具有理論上的復雜性，所以在對其認定上具有一定的困難。如何對其準確的認定就成為了打擊犯罪，保障人權的關鍵。

關鍵詞：不作為；作為；不作為犯

1 不作為犯的概念

在我國的刑事立法過程中，其實并沒有明文規定過“不作為犯”一詞，所以在理論界就存在著各種觀點。其中有一種觀點，筆者認為是比較符合主流的，他認為不作為犯是指行為人負有實施某種行為的特定義務，能夠履行而不履行的行為，即應該做而且能夠做而未做的情況。[1]理由如下：第一，該種表述認為不作為犯的核心內容在于行為人負有“特定的法律義務”，以“義務說”作為區分作為與不作為的標準是符合現代刑法理論的發展趨勢的；第二，以“特定的法律義務”作為認定不作為的前提，較為科學的揭示了不作為本質上的特征；第三，認為不作為犯的核心內容在于行為人負有“特定的法律義務”，這一說法的提出，使我們對于不作為的作為義務的認識更進一步，特定的法律義務是區別于道德義務、一般法律義務的，有助于我們準確的理解行為人的作為義務。

2 不作為構成犯罪的的依據

法律研究的對象是行為人的行為，馬克思曾說過：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領域?！?[2]雖然刑法研究的是行為，但并不是我們所做的一切行為刑法都研究，只有我們的行為達到了某種“特性”，刑法才會進行“干預”。因此筆者認為，不作為之所以構成犯罪的原因很多，具體來說主要有以下幾點：

1.不作為具有行為性，是犯罪行為的一種。具體表現在兩個方面：一方面，不作為具有行為的客觀性。另一方面，不作為具有社會危害性。而不作為之所以構成犯罪根本因為是行為人不履行作為義務，侵害了刑法所要保護的社會關系。也就是說，該不作為行為具有較大的社會危害性而且依照刑法應當受到刑法處罰。

2.行為人的特定義務具有刑事強制性，不履行作為義務可能會承擔刑事法律后果。從法益保護的角度出發，根據不作為犯的概念可以看出，不作為犯是對特定義務的違反，義務和權利是相互關聯的一對概念，行為人義務的違反意味著被害人權利受到侵害。

3 在認定不作為犯中的問題及對策

（一）存在的問題

由于不管是在理論上，還是在實踐上，我國對不作為犯罪都存在這諸多爭議，所以在對不作為犯的認定過程中，主要存在了很多問題：

第一，我國刑法對于不作為犯的規定并不完善，如對不純正不作為犯并沒有明文規定，在認定過程中只能以相應的不作為的作為犯的相關規定處理；同時對于不作為犯的作為義務來源也沒有刑法的規定，在刑法理論上，各個學者的觀點也存在很大分歧，因此在司法實踐中難免出現定罪量刑偏差，行為人會因此不滿申請上訴，這是易與罪刑法定原則相悖的，這不僅會造成司法秩序的混亂，也是與刑法保障人權的機能相背離的。[3]

第二，在認定不作為犯時還應當注意到在不作為犯罪中，行為人的主觀方面不同對于認定行為人的罪名會有影響的。同樣是以一種不作為方式實施犯罪，且出現的損害結果相同，但行為人所觸犯的罪名可能會有所不同。例如行為人將自己的嬰兒遺棄在公共場所，希望別人能夠收養小孩，主觀上是反對孩子死亡這一結果發生的的，行為人可能會構成遺棄罪，但若將嬰兒遺棄在荒無人跡的老林中，此時那么可以推斷行為人是放任孩子死亡這一結果發生的，行為人可能會構成故意殺人罪。這就需要我們在具體認定不作為犯的過程中要綜合考慮各種因素。

第三，在不作為犯罪中行為人的作為義務是否存在以及作為義務內容如何判斷。根據不作為犯的概念，可以看出，行為人負有某種行為的特定法律義務，是成立不作為犯罪的前提條件。也可以說，行為人的作為義務在不作為犯罪中居于核心地位，是司法實踐中如何認定不作為犯的關鍵所在。但是法律對此沒有相應的作出規定，若單純的遵循法無明文規定不為罪這一原則，那就意味著停止對不作為犯的定罪處罰，無疑是對犯罪的放縱，不能保護好被害人的合法權益，此外對于不作為犯的定罪處罰也變得毫無法律依據，擾亂司法秩序。

最后，在實踐中還會出現不作為與作為出現競合這一情形，如我國《刑法》第 202 條關于抗稅罪的規定， 在這一規定中，存在著作為形式和不作為形式實施的行為，其中實施暴力、威脅是作為；拒不繳納稅款是不作為，作為與不作為相結合共同構成了抗稅行為。正如學者趙秉志指出：“由于這是作為與不作為的混合類型，不能說是作為犯，因而不能認為這種形式是不作為犯的獨立種類”。在這一情形中，應當選擇何種方法解決還沒有確定下來。[4]

（二）解決措施

筆者認為，針對以上的問題，我們可以通過以下方法來解決：其一，解決關于不作為構成犯罪的爭論，最重要的途徑便是在刑法中對其作出具體明文規定，建議應當盡快完善刑法的構建體系，修訂相關不作為犯的立法規定，如在總則中對不作為犯加以整體概況，并規定不作為犯的作為義務，以及在分則中增設不純正不作為犯的成立條件等規定。其二，在判斷行為人是否負有作為義務以及作為義務的內容時，要適當參考其他法律的規定來判斷作為義務的來源，如民法上的親屬之間的撫養義務。原因在于刑法具有保護法益的后盾性，是其他法律保護權益的第二道防線。從這一意義來說，諸如民法、經濟法等規定的義務也是受刑法所保護的。此外要注意到作為義務的時空特定性的。行為人在不同的情況下不履行作為義務可能會觸犯不同的刑法罪名，從而承擔不同的法律后果。例如，行為人出于故意不給自己的女嬰喂奶，致使其活活被餓死，行為人構成了不作為的遺棄罪；但若行為人出于殺意將自己的女嬰遺棄在荒無人跡的山林中，致使女嬰得不到他人的救助而死亡，此時行為人可能會構成不作為的故意殺人罪。因而作為義務內容的判斷要具體結合實踐中行為人與被害人的社會關系、行為人的主觀方面、作為義務的來源以及不作為侵害的犯罪客體具體分析確定。其三，不作為與作為出現競合這一情形，一個簡單的方法就是看作為行為能不能被肯定為犯罪行為，如果能夠肯定是作為犯罪，就不必再考慮是否為不作為犯罪的問題，否則就應該考慮不作為行為是否構成不作為犯罪。原因在于這一情形既不能說是作為犯又不能說是不作為犯，只能人為劃分，而不作為在刑法認定上爭議很大，為了克服這一問題，優先考慮作為犯不得不說是合理的選擇。

四、結束語

關于不作為犯罪，其實在世界上的刑事立法體系中都是一個難點。在中國，隨著社會經濟的發展、社會法制的建設，人們的法律觀念會逐漸加強，在實踐中也往往因為行為人的作為義務根據判斷、不作為犯罪的構成要件等種種因素，可能會在不作為犯的認定的過程中出現爭議。為了解決不作為在刑法上作為犯罪處理的爭議如不作為的行為性、作為義務的根據及內容等，在我國對于不作為犯的理論進一步深入研究和完善其在立法中的規定必然會成為發展趨勢。

參考文獻

[1]馬克昌.刑法（第二版）[M].北京：高等教育出版社.2010.

[2]馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集第1卷[M].人民出版社，1995.

[3]周彤.認定不作為犯罪應注意三問題[J].西部法制報.2009（4）.

[4]趙秉志.中國刑法的運用與完善[M].北京：法律出版社.1987.

作者簡介

楊瀏（1991-），重慶萬州人，貴州師范大學法學院訴訟法學2014級研究生，研究方向：刑事訴訟法。