探望權(quán)與未成年子女的家庭監(jiān)護

王林飛

摘要：目前我國夫妻離婚后雙方對未成年子女的家庭監(jiān)護，主要是探望和直接撫養(yǎng)兩種形式。《婚姻法》及其解釋（一）中對探望權(quán)和直接撫養(yǎng)權(quán)的條款性規(guī)定，對夫妻離婚后未成年子女家庭監(jiān)護權(quán)利和義務(wù)的行使做出了調(diào)整。現(xiàn)實生活中，夫妻離婚給未成年子女造成的身心傷害是切實存在的，直接影響著未成年子女的健康成長。為了最大限度減少夫妻離婚對未成年子女帶來的影響，關(guān)愛未成年人身心健康成長，本文從未成年人最佳利益原則出發(fā)，探析探望權(quán)的性質(zhì)、探望權(quán)與直接撫養(yǎng)權(quán)之間的關(guān)系，探索夫妻離婚后對未成年子女家庭監(jiān)護的完善。

關(guān)鍵詞：監(jiān)護監(jiān)督權(quán)；主動型探望權(quán)；被動型探望權(quán)

中圖分類號：D923.9文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）26-0184-02

合法夫妻感情破裂，依法解除婚姻關(guān)系，又稱離婚。夫妻協(xié)議或通過法院判決離婚，雙方對未成年子女的家庭監(jiān)護責任不因婚姻關(guān)系解除而消失。《婚姻法》第三十六條中規(guī)定：“離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)”。而離婚后雙方對未成年子女的家庭監(jiān)護權(quán)利和義務(wù)的行使，通過直接撫養(yǎng)和探望兩種形式來完成。夫妻離婚，對父方或母方，即取得對未成年子女的直接撫養(yǎng)權(quán)或探望權(quán)。

探望權(quán)，又稱探視權(quán)、會面交往權(quán)，是指父母離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的一方定期或不定期看望子女并與之交往的權(quán)利①。應(yīng)該明確的是，本文中的探望權(quán)是在特定語境或者說特定前提下，即夫妻離婚后其中一方依法享有的權(quán)利，與直接撫養(yǎng)權(quán)對應(yīng)，一起形成對未成年子女的家庭監(jiān)護。夫妻離婚后，一方取得對子女直接撫養(yǎng)權(quán)，另一方則享有探望子女的權(quán)利（以下簡稱探望權(quán)）。《婚姻法》第三十八條中規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。”

探望權(quán)的主體，是不直接撫養(yǎng)的父或母②。探望權(quán)是相對權(quán)，是伴生權(quán)，是以夫妻離婚為前提的權(quán)利，一方取得子女的直接撫養(yǎng)權(quán)，另一方則享有對子女的探望權(quán)。夫妻協(xié)議或訴訟離婚，對未成年子女的直接撫養(yǎng)，《婚姻法》和《婚姻登記條例》都有規(guī)定。本文以為，《婚姻法》關(guān)于探望權(quán)主體的規(guī)定有些狹隘。是不是只有父或母才能探望子女呢？夫妻離婚后，父方的孩子的祖父母或母方的孩子的外祖父母有沒有探望權(quán)呢？當然，現(xiàn)實生活中也有父母離婚后，父帶著孩子與岳父母一起生活或者母親帶著孩子與公婆一起生活的情況，這種情況下孩子的祖父母或外祖父母有沒有探望權(quán)呢？與孩子生活很密切的父方的親屬或母方的親屬有沒有探望權(quán)呢？《婚姻法》解釋（一）第二十六條：“未成年子女、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護人，有權(quán)向人民法院提出終止探望權(quán)的請求。”既然“其他對未成年子女負擔撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護人，有權(quán)向人民法院提出終止探望權(quán)的請求。”那么，是不是意味著探望權(quán)一方與其負相同義務(wù)的人也有探望權(quán)呢？依照未成年人最佳利益原則，父方或母方的探望如果有利于未成年子女的身心健康成長，應(yīng)允許其探望。這里的父方或母方不應(yīng)只是孩子的父或母，也應(yīng)該包括孩子的祖父母或外祖父母，以及父母離婚前與孩子生活密切的父方或母方的親屬。

探望權(quán)作為離婚當事方行使其對子女監(jiān)護權(quán)利和義務(wù)，作為對子女身心傷害的一種補救，符合未成年子女最佳利益原則，有其法理依據(jù)。夫妻感情破裂，解除婚約，對未成年子女身心造成的傷害是無可估量的。而在離婚已不可避免地成為事實的情況下，為了盡量減少離婚這一事件對未成年子女的傷害，關(guān)愛其身心成長，應(yīng)該將未成年人利益的利益最大化，即未成年人最佳利益原則，完善離婚后未成年子女的家庭監(jiān)護。而這種完善的家庭監(jiān)護制度，單靠孩子的父母難以完成，這就需要借助社會和公權(quán)力的力量，以法律的形式固定下來，對未成年子女的最佳利益形成有效保護。首先，探望權(quán)依法取得。離婚后，一方依法取得子女直接撫養(yǎng)權(quán)，而另一方則依法享有探望子女的權(quán)利。其次，探望權(quán)依法行使。為避免離婚后直接撫養(yǎng)子女一方的生活受到不必要的打擾，探望權(quán)一方的探望行為需得與直接撫養(yǎng)權(quán)一方合意；同時，為了保障探望權(quán)的行使不受直接撫養(yǎng)權(quán)一方野蠻阻撓而損害未成年人子女的利益，通過法院判決保證非直接撫養(yǎng)方的探望權(quán)。再次，探望權(quán)得以依法中止和依法恢復。當探望行為可能傷害未成年子女的身心健康，直接撫養(yǎng)權(quán)一方得以抗辯，享有中止探望請求權(quán)，但探望權(quán)的中止須得法院判決；而在不利于未成年子女身心健康的因素消滅后，探望權(quán)一方得以請求恢復探望權(quán)，法院應(yīng)予以其恢復。最后，如果直接撫養(yǎng)子女一方不履行協(xié)助義務(wù)，甚至野蠻阻撓合法探望行為的行使，探望權(quán)得以依法強制執(zhí)行。

探望權(quán)與直接撫養(yǎng)權(quán)客體或者說對象都是未成年子女，作為相對而又相輔相成、互負義務(wù)的權(quán)利，互相監(jiān)督而又互相協(xié)助，一起形成對未成年子女的家庭監(jiān)護，共同擔負著對子女的監(jiān)護責任。現(xiàn)行的《婚姻法》在監(jiān)督責任主體或權(quán)利主體對未成年子女的監(jiān)護這一方面有待完善。本文認為，應(yīng)設(shè)立針對監(jiān)護主體的監(jiān)督方，對監(jiān)護主體的監(jiān)護行為進行監(jiān)督，或稱監(jiān)護監(jiān)督。

對于探望權(quán)一方，不因其未直接撫養(yǎng)子女而免除其監(jiān)護責任。由于探望權(quán)一方不是長期和子女生活在一起，而是間斷性或短暫性的探訪、探視和會面交往，探望可以理解為間斷性監(jiān)護（或稱短暫性監(jiān)護、間接性監(jiān)護）；同時，探望權(quán)一方通過行使探望權(quán)，可以了解直接撫養(yǎng)一方是否有虐待子女、監(jiān)護不力或不作為、沒有盡到監(jiān)護人的主體責任等不利于未成年子女身心健康的情形，形成對直接撫養(yǎng)權(quán)主體監(jiān)護責任的監(jiān)督，因而探望權(quán)也是一種監(jiān)護監(jiān)督權(quán)。當直接撫養(yǎng)權(quán)一方發(fā)生不利于未成年子女身心健康的情形，而探望權(quán)一方又有直接撫養(yǎng)子女的能力和條件，探望權(quán)一方有權(quán)請求變更對子女的直接撫養(yǎng)，即享有變更直接撫養(yǎng)請求權(quán)，法律應(yīng)予以支持。在這種情況下，原有的探望權(quán)主體與直接撫養(yǎng)權(quán)主體地位發(fā)生變更，原有主體的權(quán)利和義務(wù)也發(fā)生變更。

直接撫養(yǎng)，可以理解為持續(xù)性監(jiān)護（或稱長期性監(jiān)護、直接性監(jiān)護）。直接撫養(yǎng)權(quán)一方在探望權(quán)一方的探望不利于子女的身心健康成長時，得以請求終止探望，直到探望權(quán)一方探望不利于子女身心健康成長的因素消失，探望權(quán)得以恢復。

所謂愛情不再，父母子女親情和責任在。在父母離婚不可避免的前提下，一個完善的未成年子女的家庭監(jiān)護應(yīng)該是這樣一個閉環(huán)，如圖1所示：

以未成年子女為中心，以探望權(quán)主體和直接撫養(yǎng)權(quán)主體的監(jiān)護為環(huán)繞，在法律的規(guī)制下，根據(jù)未成年子女最佳利益原則，探望權(quán)主體和直接撫養(yǎng)權(quán)主體互相監(jiān)督、互相協(xié)助，在一定條件下又互相轉(zhuǎn)換，將未成年子女的利益最大化，盡量減少離婚這一事件對未成年子女造成的身心傷害，關(guān)愛未成年子女的健康成長。 [注釋]

①薛寧蘭，金玉珍主編.親屬與繼承法[M].北京：社會科學文獻出版社，2009，6：187.

②現(xiàn)行版<中華人民共和國婚姻法>第三十八條【離婚后父母的探望權(quán)】第一款規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另