預約合同的法律構造與效力認定

摘要：預約合同制度在我國合同法立法上是一處空白，但實務之亟需要求理論盡快做出回應。在實踐中如何區分預約與本約、預約合同的判斷標準以及預約合同的法律后果均是爭議焦點。預約合同應當被認為是與本約相獨立的合同，不履行或不適當履行預約合同，亦應當承擔相應的違約責任，尤其是理應承認繼續履行這一承擔違約責任的方式于預約合同中的適用性，其實際亦是對“應當締約說”效力的體現與衍生；由于違反預約合同，受損方喪失的是訂立本約的機會，故其可獲得的賠償應當限于預約合同之信賴利益。

關鍵詞：預約合同；違約責任；繼續履行；信賴利益；

中圖分類號：D913.3

文獻標識碼：A文章編號：0257-5833（2016）09-0101-09

作者簡介：焦清揚，中國人民大學法學院民商法學博士研究生

（北京100872）

一、問題的提出

預約合同因其獨具優勢而于如今的民商事交易中被頻繁且廣泛地使用，目前我國立法上僅通過司法解釋承認了預約合同之存在，對于預約合同的界定、預約合同與本約合同的區別及其法律效力均未明確規定，如下述案例即能體現立法缺位所引致出的實踐裁判之困惑：2010年樂仁堂投資集團股份有限公司（以下簡稱：樂仁堂公司）與石家莊勒泰房地產開發有限公司（以下簡稱：勒泰公司）簽訂《回購協議書》，約定樂仁堂公司購買勒泰公司的項目房產，雙方對價格、交付時間、違約金進行了約定，付款方式待正式簽訂購房合同時具體商定，此外雙方約定房產具體位置待市規劃局針對該項目出具批復意見后雙方另行簽訂補充協議確定，此后市規劃局確定了該項目位置，但雙方并未依約簽訂補充協議。現該案雙方當事人就案涉《回購協議書》之性質產生分歧。囿于我國現有法律法規及司法解釋對于預約合同的模糊措辭，司法裁判在面對此案的《回購協議書》的性質認定時躊躇不定，該協議書的性質究竟是預約合同還是本約合同？若是預約合同，受損方能否請求違約方承擔繼續履行的違約責任？裁判能否判定違約方徑直履行合同？本文擬就此案為切人點，從理論層面對預約合同的實踐窘境進行探討與回應，并藉此對立法之完善提供助益。

二、預約合同的司法現狀考察

通覽本案需要認定涉案協議書的性質以及相應的法律效力，所涉及的民法理論爭議焦點有二：一是如何區分預約與本約以及預約合同的判斷標準；二是預約合同的法律后果。

（一）我國現有法律體系中有關預約合同規定的檢視

我國現行法律法規以及司法解釋的體系中關涉預約合同的相關規定，主要散見于最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱為《買賣合同司法解釋》），建設部《商品房銷售管理辦法》和最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為《商品房買賣合同司法解釋》）等。根據《買賣合同司法解釋》第2條的規定，當事人在簽訂例如認購書、預訂書、備忘錄等法律所承認的類型之預約合同時，如果雙方當事人約定在未來之一定期限內簽訂買賣協議，但是當事人一方不履行相關合同義務的，人民法院面對守約方訴求違約方承擔預約合同違約責任亦或是訴請解除所涉預約合同并且主張相應的損害賠償的，應當表示支持態度。該條是我國現有司法解釋中對預約合同的直接認可。而面對商品房買賣這一預約合同經常適用領域，《商品房買賣合同司法解釋》第4條和第5條以及《商品房銷售管理辦法》第16條通過對商品房買賣相關合同要素的規定，即通過明定商品房買賣合同的內容進而間接的對預約合同進行了規制。從上述法律法規以及司法解釋的梳理看，對于預約合同我國目前立法可謂層級較低、內容粗疏——層級上沒有嚴格意義上的法律規定，只有行政色彩較強的法規以及指導司法適用的司法解釋，這使得關涉預約合同的法律效力較弱；內容上呈現內涵缺失外延模糊的窘態，只有對于預約合同的類型以及并不完整的法效之列舉，這些均直接影響了司法裁判的精確性。

（二）我國司法裁判的態度歸納

筆者擬選取2007年至2015年最高人民法院和高級人民法院關于預約合同糾紛的裁判作為分析樣本，從司法實踐的裁判理由與表述中歸納得出目前司法界對預約合同所涉問題——預約合同的性質界定與效力認定——的態度。

從以上裁判中，不難發現在實踐中預約合同是獨立于本約的，法院認定一個合同為預約合同的裁判理由主要是從以下四個方面進行認定：合同內容、性質、外觀以及合同訂立雙方的意思表示。值得注意的是，樣本案例呈現出不同的法院運用一個或多個上述標準進行判定，所以需要我們加以關注的是運用上述標準是否具有法條依據以及理論支撐，且是否需全部運用并排列順位。

從上述裁判中，法院對于預約合同的法律效果偏向于不宜強制履行，只能訴請期待利益而非履行利益。需要我們分析的是法院如此認定預約合同的法律效果的正當性之所在。

三、預約合同的法律構造

（一）預約合同的現時品相

預約（Precontmct），也叫做預備合同或者合同預約，其是指“在訂立契約前訂立的契約”。在傳統民法理論的視域內，預約即是指合同當事人約定于未來某一特定時期內訂立合同的協議，而根據該預約協議而訂立的合同即是本約。它和本約的關系實際上是手段同目的的關系。故所謂預約，就是約定在將來一定期限內訂立合同，其是指相對于本約合同而訂立、即為保證本約履行而訂立的合同。誠如上述立法梳理，目前域內在預約合同方面立法幾為空白，而域外立法則與之形成鮮明比照：在域外立法中，典型如《日本民法典》第556條，該條首先對預約的效力起始作出規制，即預約是自相對人作出買賣之意思起，始發生買賣的法效。倘若未就買賣意思表示擬定相應期間的，預約人可以規定一定的期間，并可催告相對方當事人在規定的期間內做出是否愿意買賣的確切回復。相對方當事人在規定的期間內沒有做出確切回復的，買賣一方當事人的預約則喪失效力。該條規定的是買賣雙方僅有一方享有預約權，另一方則須負擔義務。其最大的特點在于明確區分了預約與本約及其兩者效力——有預約權的當事人一經表示擬訂買賣合同之要約，其相對方當事人即必須在該規定的期間內進行承諾進而訂立買賣合同的本約。與之相對應的是《法國民法典》第1589條規定的是雙務預約，同時該條明確規定了預約合同的效力，即在對物與價金認同時，預約合同的效力就等于本約合同。同為雙務預約的《瑞士債法典》，其第22條之規定表達出預約合同“預約”之內涵，即為后來之本約訂立而訂立的合同，并且對預約合同的形式也作出規定。對預約合同做出詳盡規制的當屬《俄羅斯聯邦民法典》，其第429條不僅對預約合同進行定義闡釋其作用，還規定了預約合同的形式、要件乃至期限，其中對于要件部分，該法典認為具備決定合同性質之標的以及合同中所涉實質性問題之條款均應當作為預約合同成立的要件，而用期限的方式劃定預約合同的效力時限的同時區分了預約合同與本約合同。從上述域外立法例對于預約合同的規制可以看出，預約合同的品質在于對其“預約”的理解、其與本約的區別以及其所應當引致的法律效力，這也成為研究預約合同理論進而提出立法建議的重點關照對象。

（二）預約合同的存在基礎與特質

縱觀我國有關合同之立法，預約合同難覓其蹤，但這并不意味著與之相關聯的預約行為之不存在，相反表征著未來締結合同的預約行為在實踐中大量衍生，并且大有“倒逼”法律制度進行回應之勢，對此最為直接的做法即是對類似行為苛以“債”之法效，將行為納入法律調整之范疇。隨著我國經濟社會的發展，大量的經濟往來需要契約加以維系，而雙方當事人亦更為重視訂立契約之前的溝通與接觸，鎖定交易機會這一現代交易實踐之需使得預約合同從幕后走向臺前，彰顯了合同法理論與實踐對經濟生活的亦步亦趨。

1.預約合同的理論價值與實踐意義

預約合同的緣起，主要是針對要物契約的特性，該制度設計之初衷在于克服唯有切實行使物之交付方能使得合同成立的缺陷。然而相異于傳統契約的一般規則，預約合同在充分彰顯其無需實際交付就能鎖定交易機會的高效率同時，也充分暴露出脆弱的一面，即其過分倚重交易雙方當事人的誠實信用，因為任何一方的不道義行為幾乎很難被法律所規制。基于此，預約合同的理論進一步發展，其致力于將雙方當事人的在預約中所表達的合意作為“合同”對待，以合同制法效填補“誠實信用”的不堪其重；隨著理論的自我修復，司法實踐也推動預約合同適用范圍的漸次擴展，預約的目的在于成立本約，而當事人之所以不即刻簽訂本約，其意在于法律上條件欠缺或事實上機會未至的境況下，以類合同的模式訂立預約以約束交易雙方；保護信賴利益、防范不誠信的行為，是對合同法乃至民法中意思自治以及誠實信用原則的貫徹和體現，而在實踐中，預約合同最為顯著的功能即是鎖定交易機會，使得雙方在控制交易成本的同時增加交易成功的幾率，對經濟效率大有助益。

2.預約合同的特質及與本約的界分

于理論而言，預約合同具有以下特質：首先，預約合同的根本目的在于訂立本合同，其是本合同訂立之前的預定，是為了鎖定本合同的訂立機會而做出；其次，預約合同所確定的內容是具有法律約束力的，因為其本身即是一個完整的合同，是雙方當事人的真實意思表示，其理應具有法律拘束力。最后，預約合同所形成的是磋商亦或者是締約請求權，其訂立后，任何一方均有權請求對方在約定的時間內訂立本合同。正是以上特質成為預約區別于本約的關鍵所在。

預約極易與本約混淆，兩者并非合同類型劃分之產物，而是合同的不同表現形式。主張“合同的目的或者義務是否就是為了將來一定期間內訂立合同為標準，將合同分為預約與本約”的觀點，在一定程度上揭示了預約與本約的區別，但有失精準；而認為“需要經過批準或登記才能生效的合同，實際上是預約”的意見，則將合同效力與合同界定相混淆，有待商榷。所謂的預約合同，應當是獨立于本約的合同，其是苛以當事人負有于將來特定時間按照先前約定的條款訂立本約之義務，但并非將履行本約的義務涵攝其調整中。預約合同的內容應當分為兩部分看待，一是涉及其內容的條款，二是涉及應在將來簽訂的主合同內容的條款。而將來簽訂的合同才是本約，是雙方當事人真正想要達至目的的合同。

如何對預約與本約加以甄別，既是實踐之亟需亦是理論上的爭點。根據上述案例梳理與理論探析，擬將標準厘定為三個方面：直觀標準即內容完整性、核心標準即立約目的以及兜底標準即疑約從本。具體而言，首先從合同內容的完整性甄別本約合同與預約合同；其次，應當揭開合同文本字面意思的面紗，探求合同所蘊藏的真實涵義；最后，倘若在綜合上述二者的情況下仍無法甄別，則應當將所涉合同歸位于本約合同，即王澤鑒先生所言的“訂立預約在交易上系屬例外，有疑義，宜認為系屬本約。”因為這一原則的選擇更為契合合同法之鼓勵交易原則。

在實務中，一個具體的合同究竟是預約？抑或是本約？如何確定？應當探究當事人的真意。倘若當事人的意思不清或者存有分歧，宜通覽合同之全部內容進而加以確定。第一，倘若協議相關要素已完備，其他事項也明定，再無另訂合同的必要時，應認定為本約。第二，如果將來系依所訂合同履行而無須另訂本約，即使名為預約，也應當認定為本約，而不是預約。第三，預約在交易上屬于例外，因此，當一個合同屬于預約還是屬于本約有疑問時，應當認定為本約。第四，實踐中經常出現的“初步協議”“意向性協議”等，只要不具有將來訂立本約的法律效力，就不認為是預約；具有將來訂立本約的效力的，應當認定為預約。故，回到本文前述案例，本案中石家莊勒泰房地產開發有限公司與樂仁堂投資集團股份有限公司于2010年4月29日簽訂的《回購協議書》中，雙方協商確定了購買的房產概況、房產面積與具體位置、價款及支付方式、房產交付時間、違約責任、解決爭議的方式以及其他條款等，但根據協議的文字表述以及由此可以推知的簽訂雙方的真實意思表示，應當認定該《回購協議書》的性質為預約合同而不是本約合同。

四、預約合同的法律效力與救濟途徑

預約合同成立之后，隨之產生預約的法律效力，即合同當事人理應按照約定于將來簽訂本約的義務，只要本約尚未訂立，即表征預約合同沒有履行完成。故預約合同的法律效力以及倘若未履行合同當事人如何依照請求權、依據何種請求權進行救濟均為研究對象。

（一）預約合同的法效

預約獨立于本約合同決定了其較之于本約合同而言具有獨特的法效，對于雙方當事人于本約訂立之前所達成的合意應當予以承認和強化，而這即體現在預約的效力規范。

預約的效力是研究預約制度的核心所在，司法實踐處理的不一致根源于預約理論研究的不足。關于預約合同的效力，民法學界存有“視為本約說”“內容決定說”“應當締約說”“必須磋商說”幾種觀點。“視為本約說”建立在將預約與本約視為同一個合同，這已經不符合學理界的現行認知，生命力已經近無。而內容決定說則存有“騎墻”之嫌，其認為應當以預約合同內容的確定程度來判定預約合同的效力。為此，爭議就主要集中于“應當締約說”和“必須磋商說”這兩種較為強勢的學說上。“必須磋商說”，強調的是預約僅具有磋商的效力，當事人必須就本約的訂立進行善意的協商與意見交換，只要雙方當事人為本約的訂立盡到了磋商義務即完成了對預約的遵守，至于最終是否訂立了本約合同則在所不問。“應當締約說”認為預約合同不僅具有磋商效力，還具有最終的締約效力，即簽訂了預約合同的雙方當事人必須在將來某一時點完成本約的簽訂，否則即需承擔預約的違約責任。由于該兩種學說牽涉到預約合同救濟方式之選擇，下文對此將詳細探討，此處暫且不論優劣取舍。

（二）預約合同的救濟途徑

預約合同的救濟途徑在定金與解除方面理應與一般合同相類似。其中對定金責任要進行的說明是，《合同法》第115條對定金責任進行了規制，而《買賣合同司法解釋》第2條并未針對定金責任予以明定，這并非是對定金責任的排斥而是疏漏。預約合同是一個獨立的合同，應當受到《合同法》總則一般規定之規范。而對于解除預約合同，在司法解釋中明確予以規定，雖然從合同法理論角度看，預約合同完全達不到違約造成損失程度之巨。上述兩點學界與實務界均已達成一致。而對于是否能繼續履行以及損害賠償，則爭議較多，暫無通論。對于依具體情形作出實際履行（繼續履行）這一救濟方式，《買賣合同司法解釋》回避了這一問題。應當承認的是，法律既不能不加區分地要求預約合同當事人實際訂約使得雙方當事人給付不均衡成為可能，亦不可對之放任自流而動搖預約合同的拘束效果：實際履行應當依具體情況而允許當事人得以運用，因為預約合同本身亦是獨立之存在，其具備一般合同所擁有的法律約束力，違反預約合同即應當承擔相應的責任，否則預約合同極易“淪為”不具拘束力的書面“合意”之表達。因此，對于不履行或者不適當履行預約的違約責任，實際履行這一方式得以當然地適用。而且從預約合同的理論構造出發，其從一般的行為演化為獨立之合同，就是為了明定與強化其自身的法效，使得其能夠對雙方當事人產生相應的拘束力。《合同法》第107條承認了繼續履行為承擔違約責任的方式之一。繼續履行也稱為強制履行或實際履行，其內涵是在違約一方不履行合同或者不適當履行合同時，由人民法院對違約一方進行強制性繼續履行合同義務從而對非違約方實施救濟的違約責任方式。對預約合同而言，問題在于人民法院是否能夠采用判決或裁定的方式強制違反預約合同的一方當事人簽訂合同。否定說主張，繼續履行并非是預約合同不履行或者不適當履行責任的形式，因而其不能得以強制履行，主要理由如下所述：第一，繼續履行違背了合同法的意思自治這一基本原則，預約標的指向的是人的行為，其是建立于雙方當事人之間的誠實信用與信賴心理而作出的訂立契約之行為，其當然地具備人身屬性，在民法學理中意思不能被強制，意思表示亦不能被強制理屬應然；第二，若法院強制違約方繼續履行預約、締結本約，那么面對未確定的條款，則勢必需要根據漏洞補充條款進行解釋，法院在實質上對本約缺失條款進行了補足，從而引發由預約合同產生當事人實際履行本約合同的法律結果，這將產生違背當事人擬定預約合同時的本意之虞，人為地模糊了預約與本約的界限，削弱了預約合同獨立存在的價值與意義；第三，并非所有合同都適用強制履行；鑒于合同的性質以及訂立合同當事人的人身屬性等條件的制約，某些合同并不能適用繼續履行；預約的標的所指向的是訂立本約這一行為，而非指向的是純粹給付金錢之行為，因而當事人一方拒不履行預約合同的行為當屬《合同法》規定的不適用強制履行的情形；第四，強制預約合同的雙方當事人繼續履行無法契合強制執行的基本理念與基本理論。因為依照強制執行的法理要求，當事人向人民法院申請強制執行，必須要有具體的執行內容，意志給付自然不屬其中，現有的強制執行類型對沒有執行內容的預約合同無法適用。

否定說的上述理由恐難以有效成立，值得商榷：第一，私法自治的精神在于“個人自主”，自我決定的必然邏輯結果即是自我負責，一旦締結合同，就應當嚴守合同，認為違反預約合同而承擔繼續履行有違意思自治，是對違約這一前提因素的選擇性忽略，實質上是對意思自治最大的不尊重。第二，認為繼續履行“抹殺了預約合同與本合同的本質區別”，也是缺乏深究之邏輯的。因為這只考慮到了沿循違約責任的固定邏輯和定性思路，也就是說，不履行或不適當履行預約合同就需要承擔繼續履行的責任，即簽訂本約，因而承擔無法履行本約的責任，從而實際上與違反本約所承擔相同的責任。但這樣的推演思路忽視了定量分析即沒有考慮具體的損害賠償方案，違反預約合同和違反合同之賠償所生的是期待利益還是信賴利益？第三，我國《合同法》所規制的不認可的強制履行通常是指對人身的強制，而預約合同的當事人承擔的是對本約的訂立義務，這是對預先的承諾行為，倘若一方不履行，法院強制其按照之前雙方的意思表示締結本約，這種強制與人身自由無涉。第四，一般而言，強制履行的方法與具體形態有以下三種：一是直接強制：是指不管債務人意思如何，借助于國家公權力，直接實現債權內容的強制方法。一般限定于“與的債務”（金錢債務或者交付財產的債務）。二是代替執行：指的是債務人對相關判決、裁定或者其他法律文書指定的行為，沒有按照執行通知加以履行的，人民法院可以委托相關單位或者個人來完成，由此產生的費用由被執行人承擔。三是間接強制：是指采取對債務人施加心理壓力以促使之履行債務的強制方法。對于預約合同的強制履行，即符合上述三種方式之二代替執行，倘若違約方拒不執行判決或裁定而訂立本約，則由法院代替違約方依照之前雙方的預約訂立本約，至于條款的確定可以依照漏洞填補的解釋方法。

就預約合同的違約責任而言，繼續履行是有其一定的適用空間的。繼續履行這一違約責任的承擔方式在預約合同中實際上是對“應當締約說”這一效力的體現與衍生。在預約合同的效力理論研究方面，存在“應當締約說”與“強制磋商說”之爭，這反映到違約責任中就是是否承認繼續履行在預約合同中的適用性問題。繼續履行作為合同法規定的違約責任承擔方式，對其加以限制主要體現在《合同法》第110條所規定的三種情形。預約合同之違反并不涉及上述限制，自然應當可以適用對于合同的一般規則。證成方面，違反預約合同的約定，即是不履行訂立本約的義務，則在沒有其他因素使得不能時法院要求實際履行最為妥適，從而對于合同的目的達至最為有成效。而且，強制履行訂立本約的義務，也可以防止磋商流于形式，在履約和違約所需負擔成本出現異常時，能夠防止違約方寧可選擇違約也不愿意促成能夠履行的本約之訂立，利用違反合同設置初衷的、有違道德評判的法律漏洞。最后，強制履行也能夠啟發后來者謹慎對待預約合同，在締結預約合同時充分考慮其后果，強化預約合同的“獨立”價值，而不是給訂約雙方一種僅是意向書、訂約想法表達的“錯覺”。域外立法中，我國臺灣地區與意大利采取“應當締約說”，為繼續履行奠定效力基礎，而《俄羅斯聯邦民法典》第429條第5款極具代表性，“當簽訂了預約合同的一方當事人拒絕訂立主合同時，適用本法典第445條第4款規定的規則”即“根據本法典或者其他法律有義務簽訂合同的一方拒絕簽訂合同時，另一方當事人有權向法院提出強制簽訂合同的請求。”綜上，承認繼續履行這一違約責任形式在預約合同中的適用性，既合乎《合同法》的基本理論，亦契合合同法所提倡的“意思自治”與“鼓勵交易”之精神，對雙方當事人慎重訂立合同發揮引導功能，在保護守約方的合理利益的同時制裁訂立人的惡意訂約行為，從而更能彰顯預約制度的法律價值。

至于損害賠償，《買賣合同司法解釋》第2條的規定是對違反預約合同需要負擔損害賠償之責的承認。需要研究的問題是如何確定損害賠償的依據以及厘定損害賠償的范圍？在英美法系，建立了以信賴利益為基本概念的合同法保護體系，違約賠償中的三種形式，返還利益、信賴利益和期待利益；而在大陸法系，通說認為信賴利益和履行利益是一種相互補充的利益形式，信賴利益強調的是信賴合同所失去的利益；而期待利益指的是期待合同履行所能帶來的利益。如上述案例中的歸納，司法實踐中的困惑主要是采信賴利益還是履行利益？履行利益是指當事人在訂立合同時期待從這一合同交易中獲得的所有的利益，也即是科耐普所指出的，履行利益是指倘若原告和被告之間的合同能夠完全履行的話，原告所應獲得的全部利益和好處。信賴利益是指“法律行為無效而相對人信賴其為有效，因無效之結果所蒙受之不利益也，故信賴利益又名消極利益或消極的契約利益。”所謂因合同不履行或不適當履行所產生的信賴利益損失，是指合同一方當事人因為信賴相對方即將履行合同而支付了代價或費用，因另一方不履行或者不適當履行合同的行為，而造成上述代價或者費用之損失。信賴利益所期盼的目標是使得受損害人處于如同合同從未訂立的狀態，其旨在使得非違約方因為信賴合同會履行而支付的各種費用得到賠償。在預約合同境況下，違約方違反約定不履行本約之簽訂，守約方即受害方因此喪失訂立本約之機會。其與本約相異，本約的違反導致的既包括因信賴本約的訂立而做出的前期工作成本，也包括本約適當履行后所可以獲得的合同收益，所以一般而言違反本約應當按照完全賠償原則賠償期待利益；但是違反預約合同后，守約方損失的僅僅是本約訂立的機會，而非是本約本身，更不能因此陷入違反預約——未簽訂本約——本約的違約這一簡單邏輯，不能完全等同于違反本約合同的賠償——因為沒有成立本約合同，未產生可得利益，合同方從該預約中亦不能期望獲得任何實質性的利益，所以不能主張期待利益，即當一方當事人沒有依照約定訂立本約之時，非違約方只擁有訴請違約方履行本約義務的權利，但并不能依照約定的本約內容，徑行訴請賠償可預期的利益。違反預約合同所損失的除了本約訂立之可能，至多還有為本約之訂立所付出的成本，而不能再進一步推演，得出損失了預想本約履行后的所獲得的利益。我國臺灣地區判例亦能對此加以印證⑧。所以，違反預約合同，可獲得賠償應當限于預約合同的信賴利益，即信賴本約能夠訂立而支付的費用，使得受害方回到未曾訂立的狀態。

余論

綜上所述，我國現有的法律體系中并未明確建立預約合同法律制度，一些零散的司法解釋僅僅確認了下述問題：一是預約合同的形式要件可以是認購書、意向書、備忘錄等；二是預約合同的實質要件是當事人的立約目的、合同文本以及主要條款的完整性和是否訂立本約的意思表示：三是預約合同的救濟包括解除合同、主張賠償損失的違約責任方式。其中疏漏顯而易見，可以從下述兩個角度審視：第一，預約合同的內涵：現有關于預約合同的司法解釋限定于買賣合同，但考慮到預約合同的普遍適用性及由此而生的參考價值，在立法構建時應當在總則中規定預約合同以為不同類型之合同留出適用空間，并且明確其與本約的界分及判別標準；第二，預約合同的效力外延：這涉及預約合同的法律效果之明定，應當確認預約合同的法律效力采“應當締約說”。即違反預約合同的違約責任承擔方式除包括賠償損失、解除合同，也包括定金責任和違約金責任，更應當承認繼續履行的適用性；而由于違反預約合同使得受損方喪失訂立本約的機會，故其可獲得的賠償應當限于預約合同之信賴利益。