國家出資企業國家工作人員的認定

沙濤

內容摘要：在深化國有企業改革的背景下，國有企業股份制改革逐步推進，國家出資企業概念應運而生。司法實務在辦理國家出資企業中的貪污、受賄等職務犯罪案件時的一大難題是國家工作人員身份的認定。國家工作人員認定的標準是“依法從事公務”，“從事公務”要求身份的代表性和工作內容的公務性。國有獨資企業、公司中國家工作人員的認定標準為“從事公務”，國有資本控股、參股公司中國家工作人員的認定標準為“受特定主體委派從事公務”。

關鍵詞：國家出資企業 國家工作人員 從事公務 司法認定

一、問題的提出

為深化經濟體制改革、完善社會主義市場經濟體制，2003年黨的十六屆三中全會通過了《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，該《決定》明確指出要“進一步增強公有制經濟的活力，大力發展國有資本、集體資本和非公有資本等參股的混合所有制經濟，實現投資主體多元化，使股份制成為公有制的主要實現形式?！痹诖吮尘跋?，全國范圍內掀起了國有企業股份制改革（以下簡稱“國企改制”）的浪潮。國企改制的一大亮點是企業所有制形式日益多元，混合所有制逐漸成為主流，資產完全由國家所有的企業已經日漸減少。在此背景下，“國有公司、企業”的表述已經不適應國企改制這一社會變化，一個新的概念“國家出資企業”隨之應運而生。2009年5月1日生效實施的《企業國有資產法》在法律層面首次提出了“國家出資企業”概念，即國家出資企業包括國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司和國有資本參股公司?！皣页鲑Y企業”概念的外延要大于國有公司、企業，理論和實務上一般認為《刑法》第93條規定的國有企業僅指國有獨資企業，國有公司僅指國有獨資公司，而國有資本控股公司和國有資本參股公司則不屬于國有公司而是非國有公司。

隨著國企改制的不斷推進，司法實務在辦理國家出資企業中的貪污、受賄等職務犯罪案件時遇到了一些新情況、新問題，其中就包括國家工作人員身份的認定問題。司法實務中爭議最大、問題最多的是國有資本控股公司和參股公司中國家工作人員的認定，此外在國有獨資公司、企業中也存在國家工作人員的認定難題。國家工作人員身份的準確認定具有刑法上的重要意義，是否具有國家工作人員身份直接關系到犯罪認定（罪與非罪、罪間區分）與刑罰裁量（加減刑罰事由），例如貪污罪與職務侵占罪的區分、受賄罪和非國家工作人員受賄罪的區分等。目前雖然已經制定了若干司法解釋性文件指導國家工作人員的認定，但一方面司法解釋仍較為抽象，在適用過程中仍需再解釋；另一方面對司法解釋的理解存在一定分歧。司法實務對國家出資企業中國家工作人員認定的分歧關系到刑法能否統一適用，而這關涉刑事司法的公正，因此仍有進一步討論的必要。由此可見，在國企改制背景下研究國家出資企業中的國家工作人員身份認定問題具有重要的現實意義。

二、國家工作人員的認定標準

“刑法是刑事政策不可逾越的界限”，即便在嚴懲腐敗犯罪的刑事政策下，刑法的底線也不能被突破，任何法律解釋都應于法有據，這是罪刑法定原則的應有之義和必然要求。因此認定國家工作人員應嚴格遵循《刑法》第93條關于國家工作人員的規定。根據該條的規定，國家工作人員認定的標準是“依法從事公務”。需要注意的是，雖然從第93條的規定來看，國家工作人員一般是國家機關、國有企事業單位、人民團體的工作人員（包括受委派人員），但國家工作人員的身份并不由其所在工作單位的性質決定，在特定單位工作的意義僅在于有依法從事公務的機會。例如在國家機關中從事保潔工作的人員就不屬于國家工作人員，因為其工作內容并不屬于公務。因此在認定國家工作人員時不能僅看工作單位的性質，而應著重考查特定人員的工作性質是否屬于“依法從事公務”。還需注意的是，司法實務通常以行政職務、崗位職務等職務身份為依據來認定國家工作人員，這種認定標準在大多數情況下能夠得出正確的認定結論，但在一些情況下則可能導致認定錯誤。這是因為作為頭銜的職務身份與國家工作人員身份并無必然關聯，而只具有推定作用，即一般而言在特定單位具有職務身份的人屬于從事公務的國家工作人員。因此在具體認定國家工作人員時仍應堅持“依法從事公務”這一標準，如此才能透過現象抓住事物的本質進而準確進行識別與認定。

對于何為“從事公務”，學界有不同觀點，為統一司法實務中的法律適用，最高人民法院在2003年印發了《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）?！都o要》指出：“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動……不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。”據此“從事公務”的具體判斷標準有二，一是身份的代表性，即代表國家機關等履行公共職責的主體行使職權。例如法官代表國家行使審判權，國有公司的董事、監事、經理等代表國家管理國有資產等。二是工作內容的公務性，具體指從事組織、領導、監督、管理等工作。

三、國有獨資企業、公司國家工作人員的認定

國有獨資企業、公司，是指國家單獨出資、由國務院或者地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責的非公司制企業或有限責任公司。國有獨資企業、公司屬于《刑法》第93條規定的國有企業、公司，這些單位中的人員是否屬于國家工作人員主要看其是否從事公務活動，即是否代表國家在單位中從事組織、領導、監督、經營、管理等活動，從事具體事務活動一般不應認定為從事公務。[1]根據《全民所有制工業企業法》第7條的規定，國有獨資企業實行廠長（經理）負責制，因此在國有獨資企業中以廠長（經理）為首的承擔企業經營管理職責的人員都是在代表國家經營管理國有資產，都應認定為國家工作人員。隨著國有企業改革的進一步深化，國有獨資企業將逐步完成公司制改革而轉變為國有獨資公司或國有資本控股、參股公司，國有獨資企業這種企業形式在可預見的未來將走入歷史。根據《公司法》的有關規定，國有獨資公司的內部治理由董事、監事和高級管理人員共同完成，他們的日常工作在性質上屬于代表國家監督、管理國有資產的公務活動，因此他們顯然屬于國家工作人員。

司法實務中有爭議的問題是，國有獨資企業、公司中的一般管理人員和黨委成員是否也屬于國家工作人員。根據上述國家工作人員的認定標準，本文認為：第一，一般管理人員應認定為國家工作人員。因為國有獨資企業、公司的財產全部屬于國有資產，在其中從事管理工作實質上就是在代表國家管理國有資產，而這屬于從事公務的行為。因此在國有獨資企業、公司中從事管理工作的人員應認定為國家工作人員。第二，黨委成員也應認定為國家工作人員。根據《全民所有制工業企業法》第8條和《公司法》第19條的規定，在國有獨資企業、公司中，原則上應設有黨的組織，監督黨和國家的方針、政策在本企業的貫徹執行。根據《中國共產黨章程》第32條的規定，國有企業中黨的基層組織，發揮政治核心作用，圍繞企業生產經營開展工作。保證監督黨和國家的方針、政策在本企業的貫徹執行；支持股東會、董事會、監事會和經理（廠長）依法行使職權。由上述規定可知，在國有獨資企業、公司中黨的組織實質上承擔代表國家監督國有資產的職責，此外“根據干部管理的組織原則，改制后企業一般設有黨委，并由本級或者上級黨委決定人事任免”。[2]因此在黨的組織中承擔組織領導工作的黨委成員的工作性質屬于公務行為，其應認定為國家工作人員。

綜上，國有獨資企業、公司的董事、監事、高級管理人員、一般管理人員以及黨委成員的工作性質都屬于依法從事公務，都應認定為國家工作人員。

四、國有資本控股、參股公司國家工作人員的認定

國有資本控股、參股公司并非由國家全部出資，因而該類公司的資產并不完全屬于國有資產，在該類公司中從事管理等工作并不必然屬于管理國有資產的公務行為，因此在該類公司中從事管理等工作的人員是否屬于國家工作人員需根據刑法等有關法律規定具體分析。根據《刑法》第93條和2001年最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》，國有資本控股、參股公司不屬于國有公司，在該類公司中只有受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派的從事管理工作的人員才屬于國家工作人員，非被委派的從事管理工作的人員只屬于公司內部的普通管理人員，不具有國家工作人員身份。據此國有資本控股、參股公司中國家工作人員的認定標準是“受特定主體委派從事公務”：第一，委派主體應是代表國家履行公共職責、行使公共職權的單位或組織。委派行為實質上是國家公權力的一種延伸，受委派人員代表國家在國有資本控股、參股公司中管理國有資產，維護國家和全體人民的利益。其他單位（如民營公司）委派的人員代表的是委派公司的利益，其權利來源于民事合同而非公權力的派生和延伸，因而從事管理等工作不具有從事公務的性質。第二，委派的形式多樣，不限于委派單位直接委任派遣，也可以由被委派單位中的特定組織在委派單位授權下代表委派單位進行委派（間接委派）。根據2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），委派有兩種形式：一是直接委派，即國家機關、國有公司、企業、事業單位的委派；二是間接委派，即國有資本控股、參股公司中負有管理、監督國有資產職責的組織的委派。第三，受委派人員需代表委派單位從事監督、管理等公務活動。在國有資本控股、參股公司中同時符合上述三個條件的人員才能認定為國家工作人員。

在進行司法認定時，主要存在以下爭議問題：第一，被二次委派的人員能否認定為國家工作人員。二次委派是指受委派人員被委派到國有資本控股、參股公司從事管理等工作后，又被被委派公司委派到其出資的控股或參股的公司中從事管理工作的情況。司法實務在認定受二次委派人員的身份時，不能一概肯定或否定相關人員的國家工作人員身份，而應結合具體情況予以分析。一般而言，由于二次委派的委派單位是非國有公司，不符合委派主體的要求，因而受二次委派人員不能認定為國家工作人員。但如果二次委派得到了原委派單位的授權或者同意，則可視為原委派單位的重新直接委派，此時受二次委派人員則可以認定為國家工作人員。需要指出的是，由于分公司隸屬于總公司并不具有獨立的法人資格，因此被委派單位將受委派人員安排到分公司從事管理工作并不屬于二次委派，而只是單純的工作地點變動，并不影響受委派人員的國家工作人員身份。[3]第二，受委派人員在國有資本控股、參股公司中的職務發生變動時的身份認定問題。司法實務中存在這樣的情況，即受委派人員起初不具有職務身份，但在工作一段時間后被公司任命為有職務身份的情況。在上述情況下由于委派內容已經發生變化，一般而言此時受委派人員基于職務身份從事管理等工作已經不再代表委派單位，因此不屬于從事公務。但存在例外情況，即如果受委派人員的職務變化是委派單位或者被委派單位中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或決定的，則該受委派人員仍是代表國家從事管理等工作，因此應認定為國家工作人員。[4]第三，負有管理、監督國有資產職責的組織的認定問題。根據上述《意見》，經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。問題在于這里所謂的委派“組織”究竟所指為何，司法實務一般認為在國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織主要是指上級或者本級國有出資企業內部的黨委及其他干部管理機構。[5]

綜上，國有控股、參股公司中的國家工作人員由兩部分人員組成，一是國家機關、國有公司、企業、事業單位直接委派到國有控股、參股公司（包括分公司）或二次委派公司中從事管理等工作的人員；二是國有控股、參股公司內部的黨委或其他干部管理機構批準或決定的在本公司（包括分公司）中從事管理等工作的人員。

五、具體案例分析

就本案中甲的身份認定而言，甲退休后被某國有獨資公司返聘為機電設備制造質量總監辦公室主任、某國家基礎設施建設設備采購項目（以下簡稱“A項目”）評標委員會技術專家組副組長。上述事實可以說明甲在某國有獨資企業中從事的并非是具體事務性工作，而是代表國家從事監督、管理等具有職權性質的工作，因此甲屬于國家工作人員。有觀點或許認為被返聘人員由于不在編制內、不具有行政級別而不屬于國家工作人員，但本文認為國家工作人員身份與編制、行政級別等并無必然關聯，只要符合“依法從事公務”這一標準即可認定為國家工作人員，因此返聘這一事實對甲是否國家工作人員并無影響。

就國家工作人員甲的行為定性而言，甲作為A項目評標委員會技術專家組副組長，在招投標開始后主動找到參與招投標的富某公司負責人乙，表示可以幫助其疏通關系爭取中標，并將乙介紹給李某（甲的朋友），讓富某公司同李某的公司（B公司）簽訂投標A項目的技術咨詢合同，B公司實際上是乙與李某為方便簽合同和收受錢款而成立。在招投標過程中甲利用自己職務上的便利，通過向富某公司負責人乙泄露其他投標公司的信息，壓低其他公司得分，提高富某公司得分等手段，最終幫助富某公司中標。事成之后，富某公司向李某的公司轉賬206萬元，其中甲分得150萬元。根據《刑法》第385、386、383條的規定以及2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，甲的行為無疑構成受賄罪。

此外本案還涉及以下四個問題：第一，甲的行為是否構成索賄。本案中甲主動找到富某公司負責人乙，二者達成以下約定：甲利用職務便利幫助富某公司中標，富某公司與甲指定的B公司簽訂技術咨詢合同，待中標后富某公司通過向B公司支付技術咨詢費的形式將206萬元賄賂款轉入B公司賬戶。由此可知，本案中甲先作出權錢交易（受賄）的意思表示，之后與行賄方達成約定，因此甲的行為屬于索賄。根據《刑法》第386條的規定，對甲的索賄行為應在受賄罪的法定刑幅度內從重處罰。第二，甲與李某是否構成受賄罪的共同犯罪。本案中李某明知甲讓其成立B公司是為了便于收受賄賂，而成立公司幫助甲實施受賄行為，且分得受賄款56萬元。由此可知，李某是為幫助甲實施受賄犯罪而設立公司，且公司成立后的主要活動也是實施受賄犯罪，因此根據1999年最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》，對利用B公司幫助受賄的行為不以單位犯罪論處，而是按照個人犯罪論處。根據2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》，特定關系人以外的其他人與國家工作人員通謀，由國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，收受請托人財物后雙方共同占有的，以受賄罪的共犯論處。據此本案中李某與甲成立受賄罪的共同犯罪，考慮到在共同犯罪中李某起到幫助作用且事后分贓較少，因此應認定為受賄罪的從犯。第三，對甲的從重處罰事由（索賄）是否適用于李某。根據共同犯罪理論，在共同犯罪中與個人身份有關的刑罰加減事由不適用于其他無加減身份的共同犯罪人。例如《刑法》第243條（誣告陷害罪）第2款針對國家機關工作人員的從重處罰規定就不適用于不具有相應身份的共同犯罪人。[6]但根據《刑法》第386條的規定，索賄這一刑罰增加事由并非僅適用于國家工作人員，對于不具有國家工作人員身份的共同犯罪人也同樣適用，因此對李某的幫助索賄行為也應從重處罰。第四，甲的受賄數額如何認定。根據共同犯罪理論，在定罪層面上，共同犯罪的犯罪數額作為一個整體進行計算而不能進行拆分。據此雖然甲的實際犯罪所得為150萬元，但其受賄數額不應以其實際所得贓款為標準來計算，而應以共同犯罪所得為標準進行計算，因此本案中甲與李某的受賄數額都為206萬元。至于各共同犯罪人實際分得的贓款數額則可作為量刑情節予以考量。

注釋：

[1]參見裴顯鼎、劉為波：《國企改制中職務犯罪相關法律適用問題》，載《法律適用》2011年第6期。

[2]同[1]。

[3]參見朱曉玉：《“受委派”國家工作人員的認定》，人民法院報2013年7月17日。

[4]同[3]。

[5]同[1]。

[6]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第398-399頁。