國有銀行工作人員吸收客戶資金不入賬歸還個人欠款的司法定性

程燕

內容摘要：國有銀行工作人員吸收客戶資金不入賬用于歸還個人欠款的，系利用職務便利挪用公款的行為，侵害了銀行對客戶資金的占有權、使用權、收益權以及其職務行為的廉潔性，應以挪用公款罪追究刑事責任。

關鍵詞：國有銀行 職務便利 挪用 公款

[基本案情]2008年年中，時任農行XH分理處主任的何某經人介紹，認識了沈某，為沈聯系貸款事宜。2008年10月27日經上級行批準同意，該分理處所屬的FQ支行向沈某開辦的JXS興偉絕緣材料有限公司發放貸款400萬元。后因興偉公司經營發生困難，沈某向已經調任FQ支行行長的何某提出幫助借款。等到該400萬元貸款償還后，何某以個人名義借款或以個人名義擔保的借款達上千萬元。2010年5月，何某為歸還和自己有關的借款，經他人聯系，向張某推銷所謂的行長理財產品。2010年6月1日，何某與張某簽定了一份虛假的金額為1100萬元的行長理財協議。而后張某將1100萬元的銀行本票交給了何某。何借口為張某辦理相關手續，拿到張的身份證原件后即私自辦理了張某的農行銀行卡，將1100萬元轉入該卡內。然后又利用張的身份證及仿冒張的簽名將1100萬元轉入了其私自辦理的沈某的農行銀行卡中，并給張出具了一張偷蓋了銀行業務辦訖章的1100萬元銀行進賬回單。此后何某陸續將部分資金用于支付其先前的個人債務。

一、司法實務分歧

對于何某行為的定性，存在爭議：第一種意見認為，何某的行為構成詐騙罪。何某為償還個人的欠款，以非法占有為目的，虛構了銀行吸儲的事實，隱瞞了款項用于歸還個人欠款的真相，騙取了他人的資金，其行為符合詐騙罪的構成要件。第二種意見認為，何某的行為構成吸收客戶資金不入賬罪。何某作為銀行行長，以牟利為目的，吸收客戶資金后不入賬，而挪作他用，其行為符合吸收客戶資金不入賬罪的構成要件。第三種意見認為，何某的行為構成貪污罪。何某作為銀行行長，利用職務上的便利，騙取客戶資金，其行為符合貪污罪的構成要件。第四種意見認為，何某的行為構成挪用公款罪。何某作為銀行行長，利用職務便利，挪用客戶資金進行營利活動，其行為符合挪用公款罪的構成要件。

二、法理評析

筆者傾向于第四種意見，即何某的行為應定挪用公款罪。

（一）從犯罪的法律特征分析

犯罪的法律特征是依照法律應受刑罰處罰性，[1]即符合刑法規定的犯罪構成。關于本案分析如下：

第一，何某在本案中實施的是一種職務行為，利用了其作為銀行行長的職務便利，而非普通的工作便利。如何理解“利用職務上的便利”？最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件標準的規定（試行）》（1999年）規定了“貪污罪中利用職務上的便利，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件。受賄罪中利用職務上的便利，是指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦公共事務的職權及其行為的便利條件。”但對于挪用公款罪中的“利用職務上的便利”，目前為止尚沒有單獨的規定和權威的界定。筆者認可該觀點：挪用公款罪中的職務便利應當界定為“利用職務權利與地位所形成的主管、管理、經營、經手公共財物的便利以及超越職權、濫用職權而非法對公共財物進行主管、管理、經手的便利”。[2]本案中，何某作為銀行行長，對該支行的所有業務均具有主管的職責，有相應的職務便利。何某以銀行行長身份與張某商談理財事宜、簽訂理財協議、偷蓋業務辦訖章、出具進賬回單，利用他人證件私自辦理銀行卡、冒名辦理解付、轉賬業務等等行為均是利用了行長的職務便利。

也有觀點認為，何某在本案中利用的是在銀行工作的工作便利，而非作為銀行行長的職務便利。如何區分職務便利和工作便利？一般理解為，“利用職務上的便利，表明行為人所具有的一定職權與被其挪用的財物之間，有著特定的權利、義務關系，即行為人享有合法管理、經手財物的職權。這說明職務上的便利只能為具體特定職務身份的主體所具有，他不能背離特定職務身份及產生的職權內容相分離而獨立存在。利用工作之便則是指利用熟悉環境、了解內情、知曉作案條件、因其身份進出單位方便等便利。”[3]如果何某不是銀行行長，其根本不可能這么輕易地辦理銀行的相關手續，即使能通過他人的配合完成部分手續但給客戶即資金提供者的內心確信也是不一樣的。何某在本案中的行為系典型的職務行為，即使這些業務非真實的，也不改變行為的性質。

第二，從款項的性質來看，何某挪用的款項系“公款”。何某行為的對象是不是公款，直接關系到本案的定性。有觀點認為，本案中張某的1100萬元沒有進入銀行法定賬戶，所以不能算公款。

我國《刑法》沒有對“公款”進行明確界定，《刑法》第91條只明確了公共財產的概念，“本法所稱公共財產，包括國有財產、勞動群眾集體所有的財產、用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產。在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產，以公共財產論。”從詞意本身來理解，《現代漢語詞典》中“公款”是指：“屬于國家、機關、企業、團體的錢”。學界一般將公款分為廣義和狹義解釋。廣義的公款是指公共款項、國有款項和特定款物以及非國有單位（金融機構）和客戶資金的統稱。狹義的公款，專指公共所有的資金款項，包括國有的資金款項、勞動群眾集體所有的資金款項或用于扶貧和其他公益事業的社會捐助專項基金。[4]廣義公款中的客戶資金，主要是指客戶存放于金融機構中的資金，既包括國有金融機構中的客戶資金，也包括非國有金融機構中的客戶資金。從所有權來看，存放于金融機構中的資金都是客戶的資金，所有權歸客戶所有，金融機構對這部分資金并不享有所有權。[5]

《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要（2000年）》對該問題有過明確意見，“審理銀行或者其他金融機構及其工作人員用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款案件，要注意將用賬外客戶資金非法拆借、發放貸款的行為與挪用公款罪和挪用資金罪區別開來。對于利用職務上的便利，挪用已經記入金融機構法定存款賬戶的客戶資金歸個人使用的，或者吸收客戶資金不入賬，卻給客戶開具銀行存單，客戶也認為將款已存入銀行，該款卻被行為人以個人名義借貸給他人的，均應認定為挪用公款罪或者挪用資金罪。”在浙江省高級人民法院刑事審判庭《關于執行刑法若干問題的具體意見（1999年）》亦有明確“采取吸收客戶資金不入賬的方式，將資金用于非法拆借、發放貸款，是指行為人與客戶約定后，將客戶資金不記入銀行賬戶，用于非法拆借、發放貸款。如果行為人沒有與客戶約定，利用職務便利將客戶的資金用于非法拆借、發放貸款的，應當按照刑法第272條挪用資金或者刑法第384條挪用公款罪定罪處罰。”

結合本案來看，張某為買理財產品將1100萬元本票交給何某，收到了何某交給其的農行FQ支行出具的、加蓋了銀行業務辦訖章的1100萬元銀行進賬回單，張某對何某偽造進帳回單一事一無所知，直到案發前，張某還認為其提供的理財資金是進入了銀行的帳戶購買了理財產品。普通儲戶在銀行從行長手中拿到憑證，法律不應再讓其承擔分辨真假的注意義務。何某利用行長的職務便利，其行為是代表銀行，客戶也認為自己的錢款存入了銀行，從而形成銀行與客戶之間的契約關系，銀行有支付客戶存款的義務。

（二）從罪名之間的界限分析

貪污、挪用公款、詐騙等罪名，雖然侵害的法益不同，但在行為主體、行為方式或者行為對象上有時會發生交叉，只有明確幾個罪名之間的本質區別，才能正確評價行為。就貪污罪和挪用公款罪來看，兩者同屬于利用職務便利的犯罪，主要區別在于：（1）侵害的法益不同。貪污罪侵犯的是職務的廉潔性和公款的所有權，挪用公款侵犯的是職務的廉潔性和公款的占有、使用、收益權；（2）犯罪目的不同。貪污罪是以非法占有為目的，挪用公款是以暫時占有、使用為目的。而貪污罪和詐騙罪，兩者同屬于非法占有型犯罪，主要區別在于：（1）行為主體不同。貪污罪是特殊身份犯，主體是國家工作人員，而詐騙罪沒有身份要求。（2）行為方式不同。貪污罪是利用職務便利的竊取、騙取行為，而詐騙罪所實施的行為與職務無關。（3）行為對象不同。貪污罪的對象是公共財物，而詐騙罪是一般的公私財物。挪用公款和吸收客戶資金不入賬這兩個罪名，在銀行或者其他金融機構的工作人員非法使用客戶資金時會有一定的交集，但兩者的行為方式不同。

就本案來看，何某作為銀行行長，為了順利收回自己經手發放的貸款，幫助貸款人借款或擔保借款，案發前一直在籌措資金以應付借款，從其履約能力和履約行為來看，無法認定其具有非法占有的目的。觀察整個過程中何某實施的行為，職務性的特點明顯。何某作為銀行行長，利用其職務便利，以銷售理財產品為名，吸收客戶資金后不入賬，用于歸還個人的債務，其行為符合挪用公款罪的構成要件。

（三）從犯罪的本質特質分析

犯罪的本質特征是嚴重的社會危害性，即法益的侵害性。刑法的目的是保護法益，刑法將侵害一定利益的行為規定為犯罪并設置相應的刑罰，從行為人的角度看，是要求行為人規制自己的行為，不得侵害一定的法益；但從可能遭受侵害的法益角度看，就是對國家的、社會的、個人的法益的保護。[6]吸收客戶資金不入賬罪的法益是國家的金融存貸管理制度；詐騙罪的法益是公私財產所有權；貪污罪的法益是職務行為的廉潔性以及公共財產的所有權；挪用公款罪的法益是職務行為的廉潔性以及公款的占有權、使用權、收益權。

就本案來看，何某拿到張某用于購買所謂理財產品的1100萬元后用于歸還自己的欠款，似乎直接受害人是張某，侵害的是該1100萬元的所有權。但認真分析本案的法律關系就會發現并不盡然。通常認為刑法是民法的保障法，民法是運用刑法解決糾紛特別是確定財產權利歸屬的前提和基礎。張某在交付1100萬元后收到了一張何某偷蓋了銀行業務辦訖章的1100萬元銀行進賬回單。從民事法律關系來看，張某和銀行之間依法成立了合同，張某為銀行的代理人。我國《合同法》明確規定了合同無效的幾種情形：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。張某與銀行之間簽訂的協議并不存在上述情形，何某作為合同一方的代理人，其實施行為時的非法目的并不能改變銀行的真實意思表示。《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”作為一種表見代理行為，張某與銀行之間的民事合同是合法有效的，張某憑“銀行進賬回單”依法可以向銀行主張權利。可見，本案實際受害人是銀行，何某行為侵害的法益是銀行對客戶資金的占有權、使用權、收益權及其職務行為的廉潔性。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學（第三版）》，法律出版社2007年版，第78頁。

[2]蘭志龍：《挪用公款罪客觀要件研究》，湘潭大學2006年碩士論文，第14頁。

[3]丁偉：《挪用公款罪若干問題研究》，鄭州大學2004年碩士論文，第25頁。

[4]鮮鐵可：《國家工作人員經濟犯罪界限與定罪量刑研究》，中國方正出版社2003年版，第225頁。

[5]劉期高：《挪用客戶資金購買基金行為的定性研究》，湘潭大學2012年碩士論文，第10頁。

[6]馬克昌：《刑法學》，高等教育出版社2003年版，第6頁。