非法證據(jù)排除規(guī)則的泛化適用問題

李大槐　鐘文華　胡黎

內(nèi)容摘要：由于法律和司法解釋界定的非法證據(jù)范圍狹窄，對于超出非法證據(jù)范圍的其他嚴重違法、嚴重侵權行為獲取的證據(jù)，如何進行排除沒有規(guī)定。從保護人權、發(fā)揮監(jiān)督職能的層面來看，規(guī)范偵查尤為重要。基層檢察機關泛化適用非法證據(jù)排除程序以排除此類證據(jù)。但這類證據(jù)，如何界定，范圍多大需要規(guī)范。建議擴大非法證據(jù)范圍將這類證據(jù)納入其中，或者有針對性的制定排除規(guī)則。

關鍵詞：證據(jù)能力 非法證據(jù) 排除規(guī)則 泛化適用 警察偽證

證據(jù)能力是證據(jù)法對證據(jù)確立的資格要求，是一個證據(jù)轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)的資格。有資格，則為合法證據(jù)，沒有資格，則為無證據(jù)能力的證據(jù)。[1]非法證據(jù)是無證據(jù)能力證據(jù)中的一種，但由于法律對非法證據(jù)內(nèi)涵和外延進行了界定，非法證據(jù)排除規(guī)則也依法確立，因此非法證據(jù)的排除就有法可依。那些不屬于非法證據(jù)，但侵權和違法程度與非法取證相當?shù)淖C據(jù)如何認識，適用什么樣的證據(jù)排除規(guī)則，是檢察辦案中必須面對卻又找不到法律依據(jù)可供遵循的問題。在這種情況下，我們看到了非法證據(jù)排除規(guī)則的擴張和泛化運行，運行結(jié)果符合保障人權和規(guī)范偵查的目的，但運行程序于法無據(jù)。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則運行之樣態(tài)考察

[案例一]簡某盜竊案。簡某在審查起訴期間提出，偵查人員對其進行了刑訊逼供，簡某同時出示了手臂上的多處圓形燙傷，并提供了相關線索。檢察機關啟動非法證據(jù)排除程序進行調(diào)查，要求公安機關偵查人員出具書面說明，檢察人員重新訊問犯罪嫌疑人，詢問偵查人員，調(diào)取了看守所入所體檢記錄，進行法醫(yī)學鑒定，調(diào)取其他訊問記錄，前后歷時2月有余，最終確認存在非法取證行為，而將簡某的口供全部排除。

[案例二]秦某某盜竊案。秦某某是一名精神發(fā)育遲滯但有刑事責任能力的犯罪嫌疑人，累犯、盜竊慣犯，多次因盜竊被判刑。2013年3月刑滿釋放次日，即因盜竊再次被抓獲。案件移送審查起訴，承辦檢察官發(fā)現(xiàn)，犯罪嫌疑人和被害人、證人筆錄均顯示：盜竊的是被害人身上挎包里的600元錢。此案起訴意見認定為扒竊，構(gòu)成盜竊罪。但辦案檢察官在訊問犯罪嫌疑人時發(fā)現(xiàn)關鍵證據(jù)有重大疑問，檢察機關遂決定啟動非法證據(jù)排除程序開展調(diào)查活動，經(jīng)對偵查取證行為和犯罪事實進行調(diào)查后查明，犯罪嫌疑人盜竊的是放在距被害人3米遠的背篼里挎包內(nèi)的錢，包并不是挎在被害人身上。因犯罪嫌疑人精神發(fā)育遲滯（俗稱傻子），被害人沒有文化，故二人均無能力核對筆錄，偵查人員便篡改了情節(jié)，并偽造了目擊者證人證言。一個尚不夠普通盜竊立案數(shù)額的行為被人為炮制成了一起扒竊犯罪。調(diào)查后，對犯罪嫌疑人的供述以及被害人的陳述，目擊證人的證言均進行了排除，認定該案為普通盜竊，達不到立案標準，不構(gòu)成犯罪，同時對偵查人員依法追究法律責任。

案例一中犯罪嫌疑人的口供是一個典型的非法證據(jù)，適用非法證據(jù)排除程序進行調(diào)查認定并排除口供符合法律規(guī)定，有法可依。案例二中犯罪嫌疑人的供述、被害人的陳述和目擊者證人證言（刑事訴訟理論稱此類證據(jù)為“警察偽證”，以下統(tǒng)稱“警察偽證”）應如何評價？是因不具有真實性、無證明力而直接將其不作為定案根據(jù)，還是因取證行為嚴重違反法律規(guī)定自始即無證據(jù)能力而排除其適用，如系前者，不需針對取證行為進行調(diào)查，直接將其不作為定案根據(jù)，如系后者，由于取證行為嚴重違法，從訴訟法理上講，當然應適用制裁手段調(diào)查和否定其取證行為，并排除證據(jù)的適用，且追究行為人的法律責任。但《刑事訴訟法》第54條規(guī)定“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除”；最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第65條規(guī)定“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。其他非法方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當而迫使其違背意愿供述的方法”；最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》也有同樣規(guī)定。也就是說從法律和司法解釋對非法證據(jù)的界定來看，非法證據(jù)排除規(guī)則僅適用于使用肉刑或變相肉刑，或者采用其他使人在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的方法，逼迫其違背意愿供述而獲取的證據(jù)。而對此以外的證據(jù)不能使用非法證據(jù)排除規(guī)則調(diào)查并否定取證行為，從而排除該證據(jù)的適用，同時現(xiàn)行法律也沒有規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則以外的其他排除規(guī)則可以調(diào)查和否定這些取證行為。這就使得對諸如“警察偽證”之類證據(jù)的認識缺乏相對統(tǒng)一的尺度，認識差異較大。在這種情況下對諸如“警察偽證”所獲材料無論是從證明力角度還是從證據(jù)能力角度認識，都有一定道理，對這些材料本身最終的處理也是一樣的，都不將這些材料作為定案的根據(jù)。但法律對證據(jù)的評價不僅看其本身的真實性、與案件事實的關聯(lián)性，同時，由于時代的進步，法律更加關注人權保護、程序公正，因此法律也更加關注證據(jù)的原因行為，也就是取證行為是否合法的問題，如果取證行為不合法，超過了法律的“容忍”程度或者大大超越了人們對查緝犯罪使用“不法”手段的“忍受”程度，則對證據(jù)評價的重心將從證明力轉(zhuǎn)向證據(jù)能力，首先確定證據(jù)資格問題，然后再論其他。因此，諸如“警察偽證”之類的侵權程度和違法程度都非常嚴重的取證行為，首先應確定其所獲證據(jù)的資格問題，后一步才能論及其真實性等證明力問題。這種在取證行為具有嚴重違法、嚴重侵權情形下確定的證據(jù)評價上的先后順序，是“法律之治”宏觀理念在微觀司法上自然而具體的反映。也正因如此，案例二中對這些取證行為進行調(diào)查符合檢察機關“管控警察偵查活動”[2]的創(chuàng)制目的，也符合社會對保護人權、規(guī)范偵查的普遍預期。但是，依法辦案才是司法者的本份，對于公權力而言，法無授權即禁止，刑事訴訟法和相關司法解釋皆規(guī)定應當對非法證據(jù)的取證行為進行調(diào)查評價，如案例一的做法，沒有規(guī)定可以針對其他證據(jù)的取證行為進行調(diào)查評價。這就使得案例二中針對取證行為的合法性進行調(diào)查有了可以進一步探討的空間。

二、分類界定無證據(jù)能力證據(jù)

“從證據(jù)可采性角度將證據(jù)區(qū)分為三種類型：‘合法證據(jù)、‘瑕疵證據(jù)和‘無證據(jù)能力證據(jù)。‘非法證據(jù)在概念的內(nèi)涵和外延上均要小于無證據(jù)能力證據(jù)，兩者之間是一種種屬關系，后者包容前者。換言之，非法證據(jù)必定是無證據(jù)能力證據(jù)，但無證據(jù)能力證據(jù)不一定是非法證據(jù)”。[3]非法證據(jù)是無證據(jù)能力證據(jù)，是因取證行為不合法而導致無證據(jù)能力證據(jù)中的一種，但取證行為不合法的證據(jù)范圍要遠大于“非法證據(jù)”范圍，超出“非法證據(jù)”范圍的諸如“警察偽證”之類的不合法取證行為，由于危害性與非法證據(jù)取證行為相當，從常理上判斷也應給予否定性評價，從而排除其證據(jù)適用。但由于法律對取證行為不合法的證據(jù)未作分類界定，我們看到了司法實踐的無所適從和進退失據(jù)：有將“警察偽證”之類證據(jù)直接判定為不具有證據(jù)能力的證據(jù)排除適用，但不評價其取證行為的；也有對取證行為進行調(diào)查，但對取證行為不作合法違法的結(jié)論，同時卻對證據(jù)排除適用的；還有調(diào)查后認定取證行為嚴重違法，但證據(jù)不屬于非法證據(jù)，只能將非法證據(jù)排除規(guī)則做擴張解釋后適用的，類似案例二的做法；甚至還有辦案人員認為，針對刑訊逼供、徇私枉法等涉嫌犯罪的調(diào)查與從程序上對不合法取證行為進行調(diào)查有本質(zhì)區(qū)別。當不合法取證行為可明顯判定不涉嫌犯罪，同時也非刑訊逼供等非法取證行為時，對取證行為進行調(diào)查并作出判斷是沒有法律依據(jù)的，如對案例二中的證據(jù)及取證行為都不應進行調(diào)查并排除證據(jù)適用。很明顯，這些做法和觀點上的分歧導致了司法實踐的混亂。

三、排除程序與證據(jù)種類的對應

如果我們將無證據(jù)能力的證據(jù)作進一步的明確分類，那么非法證據(jù)的排除就應適用非法證據(jù)排除程序，“警察偽證”之類證據(jù)適用該種證據(jù)排除程序，其他種類的證據(jù)適用各自的排除程序。但是由于除非法證據(jù)以外的其他無證據(jù)能力證據(jù)沒有進行分類界定，導致這些證據(jù)無相應的排除程序供使用，但其中一些非常容易判定不屬非法證據(jù)的證據(jù)又不得不進行否定評價，于是借用非法證據(jù)排除程序就難以避免。如案例二，辦案檢察官自開始辦案訊問犯罪嫌疑人就知道口供并非采取使人肉體疼痛或精神痛苦的方法逼取，不是非法證據(jù)，但犯罪嫌疑人供述的情節(jié)與筆錄出現(xiàn)重大差異，目擊證人反映也并未去過公安機關作證，辦案檢察官認識到問題的嚴重性，報經(jīng)檢察長批準后，以調(diào)查非法證據(jù)的名義（雖然明知不是非法證據(jù)）啟動非法證據(jù)調(diào)查程序進行調(diào)查：重新訊問犯罪嫌疑人，詢問偵查人員，詢問證人，調(diào)取訊問筆錄、錄像，進行筆跡字跡鑒定，通知偵查機關。調(diào)查完畢后制作調(diào)查報告，提出處理意見，報請檢察長決定后排除了犯罪嫌疑人口供、被害人陳述和目擊證人證言，依法向偵查機關提出了糾正意見。整個過程依照非法證據(jù)排除程序進行，歷時兩月有余，也花費相當?shù)娜肆臀锪Α＿@一過程實際上突破了兩個訴訟理論問題：一是能否對非法證據(jù)以外的其他證據(jù)專門針對偵查取證行為及其結(jié)果進行調(diào)查；二是能否借用非法證據(jù)排除程序?qū)Σ皇欠欠ㄗC據(jù)的取證行為進行調(diào)查。該案的運作過程對上述兩個問題均作了肯定回答，這就為針對偵查取證行為的調(diào)查打開了一扇找不到法律依據(jù)的方便之門。非法證據(jù)排除規(guī)則被有效且合乎情理的借用了，這種借用其實質(zhì)是非法證據(jù)排除規(guī)則的擴張或者泛化適用。從宏觀上看，是檢察機關強化法律監(jiān)督，維護公平正義的自然結(jié)果，從微觀上看，是檢察機關為應對非法證據(jù)排除規(guī)則施行以后，控訴難度增加、人權保護力度加大的現(xiàn)狀下，主動進行的訴訟程序凈化規(guī)范。“檢察機關從履行監(jiān)督職責和確保起訴質(zhì)量的雙重維度出發(fā)，具有監(jiān)督證據(jù)提取、糾錯和采用的當然義務。”[4]無疑，辦案檢察機關泛化適用非法證據(jù)排除程序為履行自己之當然義務，但這樣的泛化適用，也超出了現(xiàn)階段立法者希冀將非法證據(jù)范圍嚴格限定在使人肉體或精神遭受劇烈疼痛或痛苦或者違法程度、逼迫程度與此相當?shù)谋迫⌒袨楂@取證據(jù)的初衷，事實上已將非法證據(jù)擴張至廣義非法證據(jù)的范疇。

正如前述，法律未對非法證據(jù)以外的無證據(jù)能力證據(jù)進行分類界定，則非法證據(jù)排除規(guī)則的擴張或泛化適用的范圍有多大，邊界到底在哪里，這是模糊的。在法律未作進一步規(guī)定前，將非法證據(jù)排除規(guī)則適用于非法證據(jù)以外的證據(jù)就具有任意性。泛化適用的其中一種已在實踐中顯現(xiàn)的后果，便是逐步模糊了非法證據(jù)與其他嚴重違法、嚴重侵權的證據(jù)的界限，支撐非法證據(jù)排除規(guī)則運行的資源包括人力資源也被投入到對嚴重違法的取證行為的調(diào)查中，正如案例二所描述的那樣，資源被更多的分散了。在人力和其他司法資源不足的情況下，辦案人員將逐漸把非法證據(jù)與其他嚴重違法的證據(jù)一體對待，均只否定證據(jù)能力，而不對取證行為進行調(diào)查和否定評價。這明顯違背立法者設立非法證據(jù)排除制度之本意，非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)范偵查的功能也大大削弱了。

四、辦案實踐改進

為確保檢察辦案在面對諸如“警察偽證”之類的問題上有法可依，有效避免因排除制度缺失而導致借用非法證據(jù)排除規(guī)則的非正常狀況，我們根據(jù)司法實踐的實際情況，建議擴大非法證據(jù)范圍。非法證據(jù)范圍狹窄導致超出范圍的嚴重違法取證行為所獲證據(jù)難以得到合理且合法的處理。因此，將違法程度和侵權程度與刑訊逼供相當?shù)墨@取行為所獲證據(jù)納入非法證據(jù)，擴大非法證據(jù)范圍，使非法證據(jù)的范圍與排除規(guī)則協(xié)調(diào)一致，避免非法證據(jù)排除規(guī)則適用于不是非法證據(jù)的證據(jù)應當是符合設立非法證據(jù)排除制度本意的，同時也能使非法證據(jù)排除規(guī)則運行于既定的框架內(nèi)，事與愿合。

當然，如果基于刑事證據(jù)的稀缺性和獲取難度大的特點，以及維護偵查形象等需要，不能將這些證據(jù)納入非法證據(jù)范圍，那么至少應當以規(guī)則指明，對諸如“警察偽證”之類證據(jù)應當是從證明力角度，也即真實性和關聯(lián)性角度進行判斷，還是從證據(jù)能力角度，也即合法性角度進行判斷。二者的關鍵差異在于是否對偵查取證行為進行評價的問題。如果從證明力角度判斷證據(jù)，那么僅對證據(jù)本身進行評價并作出取舍即可，不及于偵查取證行為；如果從證據(jù)能力角度判斷證據(jù)，那么建議根據(jù)違法程度和侵權程度對無證據(jù)能力證據(jù)作具體的界定和區(qū)分，設計不同的排除規(guī)則，以明確針對諸如“警察偽證”之類嚴重侵權和違法的證據(jù)應適用何種調(diào)查和處理程序，調(diào)查到“不能排除偽證可能”的程度即可進行排除，還是必須調(diào)查到“確有偽證存在”的程度才能對證據(jù)進行排除，以及排除后對這些證據(jù)本身如何處理。也即針對不同的情況采取不同的程序和規(guī)則，以避免非法證據(jù)排除規(guī)則的泛化適用。

注釋：

[1]參見萬毅：《論瑕疵證據(jù)》，載《法商研究》2011年第5期。

[2]李紅輝：《檢察機關排除非法證據(jù)的法理分析》，載《中國刑事法雜志》2012年第5期。

[3]萬毅：《論瑕疵證據(jù)》，載《法商研究》2011年第5期。

[4]劉富奇：《法制視野下的非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《人民檢察》2016年第7期。