復制、販賣淫穢物品牟利罪中淫穢視頻數量的計算

葉迪南

一、基本案情

2016年3月2日，被告人郭某某在C市某鎮宜某村其經營的手機配件店內，以人民幣10元的價格將7個淫穢視頻文件下載至石某某的蘋果手機里，又以人民幣30元的價格將22個淫穢視頻文件下載至何某某的U盤里，后被民警當場查獲。隨后，民警對現場進行檢查，當場查獲作案用的電腦1臺，電腦內存有疑似淫穢視頻文件1984個。經鑒定，上述疑似淫穢視頻文件中有1393個視頻文件屬于淫穢物品。C市人民法院認為，被告人郭某某以牟利為目的，復制、販賣淫穢物品，情節特別嚴重，其行為構成復制、販賣淫穢物品牟利罪。郭某某已經著手實施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂減輕處罰。據此，判處被告人郭某某有期徒刑3年。

二、分析意見

近年來，司法機關對復制、販賣淫穢物品牟利案件適用最高人民法院1998年出臺的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《非法出版物解釋》）基本不存在爭議，但就如何計算淫穢物品的數量卻產生的了諸多分歧。一種意見認為，行為人復制、販賣淫穢視頻，是根據顧客要求在其存儲的所有淫穢視頻中挑選或隨機選取，說明所有的淫穢視頻都是準備用于復制、販賣牟利的，故都應計入犯罪數量，僅認定實際復制、販賣的淫穢視頻數量，會放縱犯罪。[1]另一種意見認為，不能以復制、販賣少量淫穢視頻牟利的事實推定行為人具有復制、販賣全部淫穢視頻的故意；即便行為人具有販賣全部淫穢視頻故意，存儲淫穢視頻的行為也僅為復制、販賣淫穢物品牟利創造條件，既不能認定為犯罪未遂，也不宜將全部淫穢視頻計入犯罪數量，否則，會導致罪刑嚴重失衡。[2]我們同意后一種意見。

三、評析意見

（一）以查獲時行為人實際復制、販賣的少量淫穢視頻無法推定其具有復制、販賣存儲的全部淫穢視頻牟利的故意

推定是指根據所證明的基礎事實來認定推定事實成立的方法。作為推定前提的基礎事實，仍然屬于司法證明的對象，要由舉證方承擔證明責任。而在基礎事實得到證明的情況下，推定事實是不需要提出證據加以證明的，也就是所謂的免證事實。但對方要推翻該推定事實，則需要承擔證明該推定事實不成立的責任。作為一種替代司法證明的事實認定方法，推定分為法律推定和事實推定。前者是經法律所確立的一種法律規則，后者并沒有為法律所確立，而是法官自由裁量的一種經驗法則。因此，事實推定在司法實踐中的適用往往被嚴格限制。[3]

我國《刑法》和司法解釋確立了一些推定規則，主要包括《刑法》確立的巨額財產來源非法性的推定，最高人民法院2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會議紀要》確立行為人金融詐騙犯罪中非法占有目的的推定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2007年《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》確立行為人明知走私、販賣、運輸、非法持有毒品的推定等，這些推定都屬于法律推定。

那么，在認定復制、販賣淫穢物品牟利罪的故意時，能否直接適用推定的證明邏輯呢？我們認為，在無法律、法規明文規定的情況下，不能以行為人復制、販賣少量淫穢視頻牟利的基礎事實推定行為人具有復制、販賣全部淫穢視頻牟利的故意。否則，就會導致主觀歸罪。通常情況下，行為人存儲淫穢視頻，主觀上都是為了販賣。但是，該販賣故意的認定需根據在案證據，合乎邏輯地進行司法證明，而不能適用事實推定。本案中，之所以法院認定郭某某復制、販賣1393部淫穢視頻牟利（未遂）的事實與郭某某實際復制、販賣29部淫穢視頻牟利的事實形成巨大反差，主要是因為法院錯誤適用事實推定所致：即郭某某存儲1393部淫穢視頻，并以牟利為目的，復制、販賣了29部淫穢視頻→郭某某具有復制、販賣1393部淫穢視頻牟利的故意→郭某某辯解稱其在查獲當天才販賣淫穢視頻，但未能提供證據予以證實→郭某某被認定為復制、販賣1393部淫穢視頻牟利（未遂）。[4]本案因事實推定的適用發生了證明責任的轉移，本應由司法機關提供證據證實郭某某除查獲當天復制、販賣淫穢視頻牟利外，還具有復制、販賣全部淫穢視頻牟利的故意，卻不當地由郭某某承擔自己沒有復制、販賣全部淫穢視頻牟利故意的證明責任。但是，證明自己沒有故意相當困難，也不為司法證明規則所推崇。畢竟，司法機關尚且難以提供證據證明郭某某具有復制、販賣全部淫穢視頻牟利的故意，更逞論由郭某某自行提供證據證實其未曾有過這樣的故意。所以，本案中，以事實推定直接認定郭某某具有復制、販賣全部淫穢視頻牟利的故意并不合理，而宜認定其僅具有復制、販賣29部淫穢視頻牟利的故意。

（二）存儲淫穢視頻的行為并非復制、販賣淫穢物品牟利罪中的實行行為

復制、販賣淫穢物品牟利的手段已經從傳統的復制行為與販賣行為在時空上相對分離向不可分割轉化。所以，通常情況下，當行為人與顧客之間產生交易淫穢視頻的合意時，包括價格商討、視頻選擇等，才宜認定行為人已著手實施犯罪。當然，也有意見指出，行為人存儲的淫穢視頻具有隨時被復制、販賣的可能性，所以，也應當將存儲淫穢視頻的行為認定為復制、販賣淫穢物品牟利罪中的實行行為。我們認為，存儲淫穢視頻的行為并非刑法分則規定的實行行為，因其具有隨時復制、販賣可能性而將全部淫穢視頻計入犯罪數量，不僅違背罪刑法定原則，也會混淆本罪犯罪未遂與犯罪預備、犯罪既遂之間的關系。

第一，將存儲淫穢視頻行為認定為實行行為，違背了罪刑法定原則。一般情況下，實行行為為刑法分則所明確規定，但特殊情況下，司法解釋也會將本不屬于刑法分則規定的實行行為認定為實行行為。問題是，對于未進行銷售的，是否以犯罪未遂論處？為此，最高人民法院、最高人民檢察院2001年《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）指出：“偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規定的銷售金額3倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”這一解釋的大體思路是：“并非任何犯罪的未遂都應處罰，只有情節嚴重的未遂才處罰；偽劣產品尚未銷售，但貨值金額達到銷售金額3倍以上的，應認定情節嚴重，宜追究刑事責任。質言之，存儲偽劣產品行為本身并非刑法分則規定的實行行為，但是，當存儲貨值金額達15萬元以上時，《解釋》就將該存儲行為認定為實行行為。復制、販賣淫穢物品牟利罪與生產、銷售偽劣產品罪有相似之處。所以，如果按照《解釋》的認定思路，以復制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）追究行為人未實際復制、販賣淫穢物品牟利行為的刑事責任，即以復制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）追究行為人存儲淫穢視頻牟利行為的刑事責任，則需要司法解釋作出明確規定。然而，《非法出版物解釋》并沒有規定是否需要對存儲淫穢視頻的行為科處刑罰，存儲多少淫穢視頻才可以復制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）追究刑事責任。因此，我們認為，在既無刑法分則明確規定，也無司法解釋確規定將存儲淫穢視頻行為視為實行行為的情況下，無論郭某某存儲淫穢視頻多少與否，不宜簡單地將其存儲的全部淫穢視頻計入犯罪數量，并以復制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）追究刑事責任。否則，就會違背罪行法定原則。

第二，將存儲淫穢視頻行為認定為實行行為，會混淆犯罪未遂與犯罪預備的關系。犯罪未遂是指已著手實施犯罪，因意志以外的原因而未得逞。犯罪預備是指為了犯罪，準備工具、制造條件。兩者最大區別在于犯罪未遂具有法益侵害的緊迫危險性，而犯罪預備則不具有該特征。本案中，從法益侵害的角度來說，郭某某存儲1393部淫穢視頻的行為本身并不具有侵犯良好社會道德風尚和社會管理秩序的緊迫危險性，即郭某某存儲淫穢視頻的行為并不直接導致淫穢視頻在社會上傳播。從移動存儲介質傳播淫穢視頻的特征不難發現，侵犯良好社會道德風尚和社會管理秩序的行為，不在于單純存儲淫穢視頻，也不在于單純復制淫穢視頻，而在于販賣淫穢視頻。所以，如何認識和理解販賣行為，是準確把握復制、販賣淫穢物品牟利罪實行行為的關鍵。我們認為，在復制行為與販賣行為幾乎不可分割的情況下，利用移送存儲介質傳播淫穢視頻牟利的販賣行為，其外延包括復制行為，但不包括存儲行為。所以，不宜將存儲淫穢視頻的行為認定為實行行為。相反，如果將存儲淫穢視頻的行為認定為實行行為，則會混淆本罪犯罪未遂與犯罪預備的關系，導致復制、販賣淫穢物品牟利罪犯罪預備的虛無化。行為人以販賣為目的，購買或下載淫穢視頻后必然伴隨著存儲行為，將存儲淫穢視頻的行為認定為實行行為，無異于將所有與復制、販賣淫穢物品牟利有關的直接或間接行為均認定為實行行為。結果是，無論行為是否具有法益侵害的緊迫危險性，也無論行為與法益侵害結果之間是否具有直接因果關系，均認定為實行行為，這種做法顯然違背了刑法的基本原理，也混淆了本罪犯罪預備與犯罪未遂的關系。因此，我們認為，即便能夠證實郭某某具有販賣全部淫穢視頻牟利故意，也宜將其存儲淫穢視頻的行為評價為預備行為，而非實行行為。

第三，將存儲淫穢視頻行為認定為實行行為，會混淆犯罪未遂與犯罪既遂的關系。上海市高級人民法院2009年《關于辦理利用手機傳播淫穢物品法律適用的答復》（以下簡稱《答復》）規定：“有證據證明行為人以牟利為目的，將存儲在電腦、硬盤中的淫穢視頻文件采用“點對點”方式下載到他人手機或者存儲卡中，數量達到100個以上的，并應以查證屬實的數量，作為其復制、販賣淫穢物品的數量。”換言之，如果行為人在與他人商議復制、販賣淫穢視頻時，或者在下載過程中因被查獲導致實際復制、販賣的淫穢視頻數量未達到100個，則應認定為犯罪未遂。不過，上海高院的《答復》并不具有普遍指導性，司法實踐中也出現了不同的處理結果。例如，甲在其存儲1300部淫穢視頻中挑選120部復制、販賣給他人，當120部淫穢視頻全部下載到他人手機后被查獲。試問，甲的行為構成復制、販賣淫穢物品牟利罪既遂還是未遂？從郭某某案可以看出，C市法院認為甲的行為構成復制、販賣淫穢物品牟利罪（未遂）。理由是甲主觀上具有復制、販賣1300部淫穢視頻牟利的故意，客觀上因意志以外的原因導致僅實施了復制、販賣120部淫穢視頻的行為，所以，應認定甲構成復制、販賣1300部淫穢視頻牟利罪（未遂）。而《答復》的規定則認為，甲的行為構成復制、販賣淫穢物品牟利罪既遂。理由是甲雖存儲1300部淫穢視頻，但就該次復制、販賣淫穢視頻牟利的行為來看，甲與顧客之間達成買賣120部淫穢視頻的合意，甲主觀上僅有復制、販賣120部淫穢視頻牟利的故意，客觀上也僅實施了復制、販賣120部淫穢視頻牟利的行為，所以，應當認定為犯罪既遂。我們認為，《答復》的規定更為合理。司法實踐已證明，多數情況下行為人復制、販賣的淫穢視頻均遠少于其存儲的淫穢視頻數量，除非顧客一次性購買全部淫穢視頻，否則，就難以出現行為人構成復制、販賣淫穢物品牟利罪（既遂）的情形。這樣的處理結果顯然不符合刑事立法初衷。畢竟，刑事立法以犯罪既遂為常態，以犯罪未遂為例外。所以，我們認為，淫穢視頻應以當事人雙方合意買賣的數量為準，而不宜將存儲的全部淫穢視頻計入犯罪數量。本案中，郭某某雖存儲有1393不淫穢視頻，但其僅復制、販賣29部淫穢視頻，由于數量未達到最低追訴標準，故不宜將其行為納入刑法評價的范疇。

（三）將電腦、硬盤中查獲的其他淫穢視頻計入犯罪數量，并以犯罪未遂論處，仍會導致罪刑嚴重失衡

復制、販賣淫穢物品牟利罪的認定面臨著兩難的困境：一方面，為避免放縱犯罪，法院會盡可能地將行為人在電腦、硬盤中存儲的其他淫穢視頻全部計入犯罪數量；另一方面，部分法院已意識到將全部淫穢視頻計入犯罪數量會導致量刑畸重。為保持罪刑均衡，法院又以犯罪未遂來大幅度降低量刑。但是，我們認為，以犯罪未遂大幅降低量刑的裁判方式仍有諸多不盡合理之處：

第一，同案不同判的現象較為突出。一方面，同一法院對類似案件作出了不同的判決。2014年至2016年上半年，C市法院辦理復制、販賣淫穢物品牟利案件共13件，其中，因行為人存儲淫穢視頻達1250部以上而被判處有期徒刑三年以上的案件8件；有期徒刑三年以下的案件5件，但是，其中1件案件行為人存儲淫穢視頻卻在1250部以上。可見，C市法院面對類似案件時，作出了相互矛盾的判決。另一方面，不同地區法院對類似案件也作出了不同的判決。我們通過中國裁判文書網下載2015年復制、販賣淫穢物品牟利罪的判決書20例，并經梳理發現，上述判決呈現以下特征：一是涉及主要犯罪事實均與郭某某案非常類似，涉案淫穢視頻均在1250部以上，但行為人卻均被判處有期徒刑3年以下；二是僅有4例判決認定行為人情節嚴重，但仍判處較輕刑罰；三是除1例判決認定犯罪未遂外，其余判決均認定犯罪既遂。可見，部分地區的司法實踐表明，行為人以牟利為目的存儲大量淫穢視頻但僅復制、販賣少量淫穢視頻的行為，遠沒有達到需要科處有期徒刑3年以上刑罰的程度。

第二，追訴標準過低導致打擊面過寬。這主要體現在兩個方面：一是實際販賣淫穢視頻數量標準過低導致打擊面過寬。部分司法機關已意識到，將復制、販賣50部淫穢物品牟利作為構罪標準導致追訴標準過低，最終也會導致量刑過重。因此，上海市高級人民法院2009年就明確指出，“《非法出版物解釋》在規定具體定罪量刑的數量標準時所采用的均是可計量的物理形式，比如張、盒、冊、副等，這與目前采用電腦、手機等大容量電子存儲設備介質進行傳播顯然不同，不宜拘泥于原規定的數量標準，應暫以100個視頻文件為定罪標準”。北京市人民檢察院2014年也作出類似規定，“由于網絡技術日新月異、信息傳播異常便捷，利用移動存儲介質復制、販賣傳播淫穢電子信息的行為十分普遍，特別是在電子批發市場、小手機店、手機配件店以及手機維修店等特定行業有蔓延的趨勢。如果一律入罪，顯然打擊面過于寬泛、刑事手段過度介入社會生活，有違刑法的謙抑性原則。所以，對利用電腦、手機復制、販賣淫穢視頻文件，以100個為追訴起點較為妥當”。可以說，追訴標準的提高不僅解決了打擊面過寬的問題，還可以解決因追訴標準過低導致量刑過重的難題。二是將存儲的全部淫穢視頻計入犯罪數量并以犯罪未遂論處導致打擊面過寬。這種追訴方式不僅導致入罪概率大幅提升、法定刑升格過易，也會引起不必要的矛盾。例如，甲復制、販賣49部淫穢視頻，沒有存儲淫穢視頻；乙復制、販賣1部淫穢視頻，但存儲有1250部淫穢視頻。從法益侵害的角度來講，甲的行為肯定重于乙的行為。[5]可是，甲的行為無論如何都不成立犯罪，而乙卻要被判處有期徒刑3年以上。這樣的結論顯然違背了公平正義原則，也難以為多數人所接受。所以，我們認為，將存儲的全部淫穢視頻計入犯罪數量并以犯罪未遂論處會產生諸多矛盾，故不宜將存儲淫穢視頻數量作為追訴犯罪的標準。

為避免司法實踐中復制、販賣淫穢物品牟利罪量刑畸重的問題，我們認為可以從以下兩方面著手解決：一是要嚴格按照證據裁判原則和司法證明規則依法認定案件事實，嚴禁法官直接適用事實推定認定案件事實。二是要厘定存儲淫穢視頻行為與犯罪預備、犯罪未遂的關系，在證明行為人具有牟利的情況下，宜將存儲淫穢視頻的行為認定為預備行為（犯罪預備），將當事人雙方進行價格商討、視頻選擇等合意行為認定為已著手實施犯罪（犯罪未遂），將雙方合意買賣的淫穢視頻全部下載完畢認定為犯罪既遂，犯罪數量以當事人雙方合意買賣的淫穢視頻數量為標準。三是盡快對存儲淫穢視頻行為是否應當入刑作出明確規定。同時，為避免放縱犯罪，復制、販賣淫穢物品牟利行為的次數也應當作為追訴犯罪及法定刑升格的因素，避免因多次復制、販賣淫穢物品牟利，僅因淫穢視頻數量未達追訴標準而導致無罪的情形出現。

注釋：

[1]羅敏、肖輝：《以手機為載體復制淫穢電子信息牟利的認定與處罰》，載《人民法院報》2010年12月23日。

[2]肖江峰：《利用手機卡存儲功能復制、販賣淫穢物品牟利犯罪的法律適用》，載《人民司法》2014第17期。

[3]陳瑞華：《刑事證據法》，北京大學出版社2012年版，第285頁。龍宗智教授也認為，事實推定的概念混淆了推定機制和證明機制，而且在我國可能破壞法治、沖擊無罪推定原則。參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期。

[4]浙江省高級人民法院1999年《關于審理非法出版物刑事案件有關數額、數量標準的通知》規定：“以牟利為目的，實施刑法第363條第1款規定的額行為，其數量、數額達到上述（二）規定數量、數額五倍以上的（即1250部以上的），應當認定為制作、復制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪‘情節特別嚴重”。

[5]張明楷教授認為，在生產、銷售偽劣產品案件中，如果甲已銷售4.8萬元的偽劣產品，沒有存儲偽劣產品；乙存儲了5萬元以上或者15萬元以上的偽劣產品，但是沒有銷售。從法益侵害的角度來說，甲的行為肯定重于乙的行為。我們認為，生產、銷售偽劣產品罪與復制、販賣淫穢物品牟利罪類似，可相互借鑒。具體參見張明楷：《刑法分則解釋原理（上）》，中國人民大學出版社2011年版，第338-339頁。