販賣毒品罪的司法認定

楊晶晶

內容摘要：有償轉讓為販賣毒品行為的形式特征，有證據證明不以牟利為目的的代購行為是販賣毒品行為的例外規定。對代購毒品行為的定性，司法實務中應遵循行為是否屬于販賣、行為是否屬于代購及行為人是否牟利三階層的邏輯順序進行判斷。

關鍵詞：販賣毒品 代購毒品 牟利

【基本案情】

被告人張某某與任某某相識，在交往中任某某知道張某某吸毒。2015年3、4月份的一天，任某某給張某某打電話，詢問張某某是否有毒品，后張某某帶毒品至任某某家中，任某某以300元的價格從張某某處購買毒品，后張某某與任某某、王某三人在任某某家中共同吸食該毒品。2015年6月11日，任某某給張某某打電話，詢問張是否有毒品，張某某攜帶兩個半包毒品至任某某家中，兩人協商此次毒品的價格為500元，任某某實際支付300元，張某某與任某某二人在任某某家中共同吸食該毒品。2015年6月17日民警接群眾舉報張某某吸食、販賣毒品，同日將張某某傳喚到案。6月18日，張某某經膠體金法檢驗尿液為陽性。張某某則辯稱自己是幫人代購毒品，未從中牟利。

一、存在的問題

本案的爭議焦點在于張某某的行為性質屬于販賣毒品還是非法持有毒品？2008年最高人民法院發布的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）第1條第5款規定：“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數量超過刑法第三百四十八條規定的最低數量標準的，對托購者、代購者應以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應以販賣毒品罪定罪。”所以上述問題的關鍵在于，張某某的行為是否屬于“有證據證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品”的行為。

二、司法實務分歧

本案在審理過程中存在以下三種觀點：

第一種觀點認為，現有證據無法認定張某某販賣毒品牟利，對于其稱系毒品“代購”的辯解，根據有利于嫌疑人的原則予以采信，認定其行為屬于未從中牟利，為他人代購僅用于吸食的毒品行為，毒品數量亦未達到非法持有毒品罪的最低標準，故不構成犯罪。

第二種觀點認為，張某某系為他人代購僅用于吸食的毒品，但其“蹭吸”行為屬于從中牟利，變相加價販賣毒品，不屬于不以牟利為目的的代購行為，故應認定為販賣毒品罪。

第三種觀點認為，張某某有償轉讓毒品的行為系販賣毒品，且現有證據無法認定其屬于“代購”行為，故應認定為販賣毒品罪。

三、法理分析

筆者同意第三種觀點。主要分析如下：

（一）代購毒品行為定性的邏輯起點

分析上述爭議觀點可以發現，前兩種觀點雖然結論不同，但是對行為認定的總體思路是一致的，即邏輯起點均是在只有張某某辯解的情況下即認定張某某的行為系代購行為，對《大連會議紀要》規定的“有證據證明”只需作形式上的理解，在此基礎上將是否牟利作為探討的核心；只是因為對牟利的認定不同，才導致得出了不同的結論。而第三種觀點雖然與第二種觀點結論相同，但是其與前兩種觀點在論證的邏輯順序上有根本的差異：第三種觀點首先認定行為人有償轉讓毒品的行為系販賣行為；然后根據現有證據判斷是否屬于為他人代購僅用于吸食的毒品的行為；如果有證據證明系代購行為，再判斷是否牟利。綜上，從表面上看，前兩種觀點與第三種觀點的不同之處在于對“有證據證明”的理解不同，而實際上二者更本質的區別在于論證的邏輯起點不同，前兩種觀點的邏輯起點是代購行為，即在僅有犯罪嫌疑人對于“代購”的辯解，而無其他相關證據予以佐證的情況下，即采信該辯解，進而直接忽略行為所具有的“有償轉讓毒品”這一基本特征；而第三種觀點的邏輯起點是販賣行為，即論證的起點是從“有償轉讓毒品”這一基本的行為特征開始的。

前兩種觀點反映出部分司法者對《大連會議紀要》的相關規定存在誤解。第一，從相關規定的邏輯體系分析，只要“有償轉讓”即符合販賣毒品行為的形式特征，這是基本前提，而《大連會議紀要》之所以對“有證據證明不以牟利為目的的代購行為”作了特別規定，不按照販賣毒品罪處理，是充分考慮了毒品交易的特殊性以及代購行為的普遍性，可以看作是販賣毒品行為的特殊和例外規定。第二，從刑事政策分析，《大連會議紀要》的相關規定考慮到了對微量毒品犯罪、社會危害性相對不大的毒品犯罪需要區別對待，但是從整體來看，我國嚴厲打擊毒品犯罪的刑事政策并沒有動搖和改變。而按照前兩種觀點，論證的邏輯起點是代購行為，就需要查清代購者的牟利情況，那么在毒品交易案件中，即使人贓并獲，也不一定能認定為販賣，必須查清代購者“上家”的相關情況。但是毒品犯罪極具隱蔽性，要查清所謂的“上家”在大多數案件中幾乎是不可能的；同時，基于毒品交易的特殊性，不可能在公開的市場進行交易，托人代購、為他人代購的行為極其普遍，實踐中尤其是基層院辦理的買賣毒品案件大量存在所謂的代購行為，而犯罪嫌疑人也往往會辯稱只是為他人吸食代購。在這種情況下，按照上述觀點，大量的毒品交易行為就不能夠定罪處罰或者只能降格以非法持有毒品罪懲處，顯然對打擊毒品犯罪是極為不利的。

（二）代購毒品行為定性的邏輯層次

通過前文分析，對《大連會議紀要》規定的代購毒品行為的定性，應遵循三階層的邏輯順序，具體來說：

第一層級，判斷行為是否屬于“販賣”。只要符合販賣的形式特征，即可認定為販賣行為。根據《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》的規定，“販賣”是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為。“販賣”從法律的形式要求來看，并不要求牟利，只要明知是毒品而進行了銷售即可，這是認定販賣行為的原則性規定，也符合嚴厲打擊毒品犯罪的刑事政策。也就是說，販賣的本質是一種有償的轉讓行為，即只要形式上是有償轉讓，就屬于販賣，無論該販賣行為是否牟利。

第二層級，判斷行為是否屬于代購。即是否有證據證明行為人系為他人代購僅用于吸食的毒品，如果確系代購，再進一步考慮是否牟利的問題；如果不是代購，則應直接認定為販賣行為。這里關鍵是對“有證據證明”的把握。筆者認為，“有證據證明”不應作過于寬泛的理解，不能認為只要存在任意證據能夠證明代購的即可，對代購的相關證據仍需要放到全案證據中進行審查認定，達到形成合理懷疑的程度。比如除了犯罪嫌疑人的辯解外，亦有托購者的證言等相關證據予以佐證。本案中，對于代購的問題，僅有嫌疑人張某某的辯解，而任某某自始至終均未提及讓張某某幫助其購買毒品，且一直稱是從張某某處購買毒品；另張某某供述其從一個外國黑人處購買毒品，但根據其提供的聯系方式，未查詢到其所稱的外國人。綜上，現有證據不足以使人產生合理懷疑張某某系為他人代購毒品，應直接認定張某某的行為構成販賣毒品罪。

第三層次，判斷行為人是否牟利。如果能夠認定行為人系為他人代購僅用于吸食的毒品，那么就需要進一步判斷行為人是否從中牟利。本案所涉及的“蹭吸”是否屬于牟利的問題，實踐中存在很大爭議，筆者認為對此不能一概而論，需要綜合考慮行為方式、次數、吸食的毒品量等因素，根據全案證據進行判斷。

以上三個層次的邏輯推理順序環環相扣、依次遞進，在前一個層次的認定和判斷進行完之后才能進入下一個層次。本案中，張某某將毒品賣給任某某并收取費用，系有償轉讓，符合販賣的基本特征。關于代購只有張某某的辯解，沒有其他證據予以佐證，且任某某的證言證實，其從張某某處購買毒品，二人還曾就毒品價格討價還價，并未提及讓張某某“代購”的情況，張某某的辯解與任某某的證言存在一定矛盾，達不到形成合理懷疑的程度，不應采信，故不能認定其行為屬于代購，應以販賣毒品罪定罪處罰。