試論新興權利的司法生成機制

摘要：權利作為法學研究范疇的最為重要的概念，是構架當代法律的基石。對于權利的研究有來自各個方面的，主要是對權利概念的歷史分析和權力要素的規范分析。而權利作為規則體系的重要構成要件，其自身也在經歷的豐富發展，而且這種豐富與發展在法律運行的程序中，是不斷進行的。人們的普遍情感和理性為這種發展邏輯注入動力，推動著權利自在自為的自我完善。而這中間的進路，則是司法或者說訴訟的邏輯。

關鍵詞：權利；司法；請求權

中圖分類號：D926文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）20-0124-02

作者簡介：沈建銘（1991-），男，湖北黃岡人，華中師范大學法學院，2010級碩士研究生，研究方向：訴訟法。

一、權利的概述

權利作為一個含義復雜的概念，學說紛繁蕪雜，各具其理，但就其對權利進行界定的角度和方法來看，權利主要包括有這幾個方面的內容：自由、利益、主張、資格、規范與選擇等。權利人對自身利益的主張能否得到實現，關鍵在于這種主張是否具有正當性，正當性是由某種外在的權威來評價和保障的，可以是習慣，可以是道德，也可以是法律。而新興權利則是對于法律沒有規定的，在新興案件中出現的權利利益的主張。

權利的主體是社會個體，其目的是自由，形式是實質為理性的主張，實現和保障力量是正義（正當），基礎和質料是利益。權利所包含的客體所指涉的客體一般包括物或者行為，主體對客體，為了實現某種利益或者價值，而能夠積極采取的某種行為手段。而該種行為手段是在得到社會的普遍認可的，是符合其目的和正義的。因此，作為權利的邏輯結構，其前提是必須符合正義的，能夠為社會所公認，其主體是人，行為要求符合社會規范和人們的普遍認可。權利的每一次的發展與完善都是權利所指涉的客體的范圍的擴大與發展。而這個擴大的邏輯也是人類認知擴大的邏輯。

二、權利的生成

權利既然包含有主體、客體、行為、目的等要素。權利的諸要素中主體和行為是不變的，都是人和人的行為，目的一般都是一定價值導向的利益，前提都是符合正義的。因此，權利的形成實質上是權利的客體被人們認知，再到普遍接受，最后制度化、規范化的。這個過程也就是權利的形成過程。

現代社會各種權利的要求，最終都要得到法律的確認，作為眾多具體權利的主體，司法的救濟為其權利的維護提供了途徑。相對其他現代權威和力量，獨立的司法權和有效的司法運作機制更能穩定而經常地調整和調和各種相互沖突的利益。無救濟則無權利，因此，訴訟成為了權利救濟的主要途徑。

司法過程不僅是權利救濟的過程，同時也是權利生成的過程。在一個具體案件中，人們因糾紛而起訴到法院，這個過程其實就是當事人維護自身利益的過程。在訴訟程序中，起訴的事件必然是與當事人直接或者間接相關的，而當事人的目的是希望法院受理此案，并且主持公道，支持其訴求。當事人適格的前提下，其提出的要求也即是訴訟請求，這個訴訟請求時與當事人為了排除其妨害而行使的在實體法上行使的請求權密切相關。當事人某一物的利益受到他人不當影響時候，所采取的行為就是行使相關的實體法請求權，這一請求權在訴訟程序中也就表現為訴訟請求。

當訴訟起訴到法院的時候，法院經審查受理后，就是當事人雙方之間圍繞案情，各自主張舉證。法院會根據雙方的舉證情況，進行判斷。但是新興案件一般沒有法律的直接規定，法院就需要自己給出解決方案。法院的解決方案一般會包括對就法律的適用與解釋，同時還會綜合考慮案情，以及雙方的利益關系，最后作出裁判文書。而法院的裁判基于既判力，又會對后續的案件產生影響。因此，對于一個新型案件，法律沒有規定的案件，法院的判決就是創制法律，同時也是創制權利的過程。當法院支持原告方的訴訟請求的時候，說明原告方請求保護的利益得到了法律的承認與確認。法院經過審判認為原告對該項利益享有一定的權能，法院依法予以確認與保護。但是當法院不支持原告的訴訟請求，那么說明該項利益目前還未被法院所認可，其原因或許是因為訴訟的勝敗，也可能是該項利益還未成長到法律所認可的范圍。但是這并不代表該項利益不會被法律所承認。

當利益受到侵害，提起訴訟，請求損害賠償，這種利益演變為請求權，請求權表現就是訴權。訴權根據救濟種類的增加而增加，隨后進入實體法層次的行列中，獲得了權利的外觀。這種利益就是訴的利益，其作為中介把實體法與訴訟連接起來，并通過訴訟程序對實體法進行加強補充。在救濟法中，訴的利益要件已經定型化（的要件） 進入實體法領域，這種訴的利益在救濟法中得到認可，其請求權經作為新的手段性權利。由于給付和確認都具有連續性，這種值得確認的法律利益得到認可，最后定型化，它有可能成為一種手段性權利在實體法層次摘到 自己的位置。新的權力就開始了生成過程，新的訴權之創設和想請求的轉化現象將可能同時出現。當然這個過程應該于必要的場合在必要的限度內進行，而且必須在綜合考慮應該保護的利益的性質。在救濟法的領域認可訴的利益，創制權利生成機會的關鍵在于應于保護的法的利益的存在。

這種方式在英美法系的國家或許經常出現，英美法系的法官更具有法官造法的傳統，法官對創制權利的積極性也更為主動。法官積極主動的對新情況的理解，積極主動的處理案件，形成權利。在大陸法系也同樣有這樣類似的情況，只不過會引用法律在上位概念或者范疇的規定，來重新解釋法律，以適應新情況。因此，對于法官來說，法官必須依法審判。對于新類型的案件，法官也只能在法律既有的框架體系下對法律進行解釋和運用，也就是說法官必須在法律原則或者上位的法律規則的規范下，將涉及到案件的具體的規則通過解釋適用到案件中。這個解釋的過程也就是法律適用的過程，同時也是以法律語言表述案件事實與法律的過程。而法律語言下的案件結果就包含有權利的影子。而這種權利的影子，是具體的初步規范化的權利。這樣的權利在進過多次法院同類型的裁判時，權利就慢慢的浮出了水面。

在法治社會，法院已變得習慣于社會變化，對社會問題以及自己所作出的裁決的效果富有敏感性。法官不僅離社會秩序的距離日漸縮小，且在反應上也更加靈敏，法院不再墨守成規，十分熱衷于實現公民最基本的最低限度的權利，至少，法院在整體上是朝著這個方向不斷發展。而且這些變化也是公民對法院要求、希望的反映，是司法部門在社會秩序中應有地位的反映：當個人權利意識日益高漲的時候，法院成為宣布擴張或恢復權利的機構是順理成章的。通過司法能動主義考量社會正義保障更廣泛的利益使司法權力的合理性有新的歷史基礎，并且獲得人們對它的新的信任。

三、結語

權利生成的過程，在一種程度上是利益救濟的過程，而這個過程的前提，也即是正義與善。權利更多的關注的是人的利益的維護，幸福的實現，以及人性的解放，權利應該是富含人文的關懷。保障人權，體現人性，尊重人的人格尊嚴，這是現代法治的核心，也是權利價值的核心。

當代我們的法律很多時候被人們當成了禁錮而規避，這一方面是公民的法治意識的不健全，是不是另一方面也是我們的法律太缺乏溫情。法治精神下的法律本身是主權者治民的利器，法律應該是公民維權的保障。而讓法律多一點溫情，讓權利多一份人為關懷，是國家、也是每個人公民動應該共同推動的，而且也是可以推動的。人為關懷應該法律的固有屬性。

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