試論新興權(quán)利的司法生成機制

摘要：權(quán)利作為法學(xué)研究范疇的最為重要的概念，是構(gòu)架當(dāng)代法律的基石。對于權(quán)利的研究有來自各個方面的，主要是對權(quán)利概念的歷史分析和權(quán)力要素的規(guī)范分析。而權(quán)利作為規(guī)則體系的重要構(gòu)成要件，其自身也在經(jīng)歷的豐富發(fā)展，而且這種豐富與發(fā)展在法律運行的程序中，是不斷進行的。人們的普遍情感和理性為這種發(fā)展邏輯注入動力，推動著權(quán)利自在自為的自我完善。而這中間的進路，則是司法或者說訴訟的邏輯。

關(guān)鍵詞：權(quán)利；司法；請求權(quán)

中圖分類號：D926文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）20-0124-02

作者簡介：沈建銘（1991-），男，湖北黃岡人，華中師范大學(xué)法學(xué)院，2010級碩士研究生，研究方向：訴訟法。

一、權(quán)利的概述

權(quán)利作為一個含義復(fù)雜的概念，學(xué)說紛繁蕪雜，各具其理，但就其對權(quán)利進行界定的角度和方法來看，權(quán)利主要包括有這幾個方面的內(nèi)容：自由、利益、主張、資格、規(guī)范與選擇等。權(quán)利人對自身利益的主張能否得到實現(xiàn)，關(guān)鍵在于這種主張是否具有正當(dāng)性，正當(dāng)性是由某種外在的權(quán)威來評價和保障的，可以是習(xí)慣，可以是道德，也可以是法律。而新興權(quán)利則是對于法律沒有規(guī)定的，在新興案件中出現(xiàn)的權(quán)利利益的主張。

權(quán)利的主體是社會個體，其目的是自由，形式是實質(zhì)為理性的主張，實現(xiàn)和保障力量是正義（正當(dāng)），基礎(chǔ)和質(zhì)料是利益。權(quán)利所包含的客體所指涉的客體一般包括物或者行為，主體對客體，為了實現(xiàn)某種利益或者價值，而能夠積極采取的某種行為手段。而該種行為手段是在得到社會的普遍認(rèn)可的，是符合其目的和正義的。因此，作為權(quán)利的邏輯結(jié)構(gòu)，其前提是必須符合正義的，能夠為社會所公認(rèn)，其主體是人，行為要求符合社會規(guī)范和人們的普遍認(rèn)可。權(quán)利的每一次的發(fā)展與完善都是權(quán)利所指涉的客體的范圍的擴大與發(fā)展。而這個擴大的邏輯也是人類認(rèn)知擴大的邏輯。

二、權(quán)利的生成

權(quán)利既然包含有主體、客體、行為、目的等要素。權(quán)利的諸要素中主體和行為是不變的，都是人和人的行為，目的一般都是一定價值導(dǎo)向的利益，前提都是符合正義的。因此，權(quán)利的形成實質(zhì)上是權(quán)利的客體被人們認(rèn)知，再到普遍接受，最后制度化、規(guī)范化的。這個過程也就是權(quán)利的形成過程。

現(xiàn)代社會各種權(quán)利的要求，最終都要得到法律的確認(rèn)，作為眾多具體權(quán)利的主體，司法的救濟為其權(quán)利的維護提供了途徑。相對其他現(xiàn)代權(quán)威和力量，獨立的司法權(quán)和有效的司法運作機制更能穩(wěn)定而經(jīng)常地調(diào)整和調(diào)和各種相互沖突的利益。無救濟則無權(quán)利，因此，訴訟成為了權(quán)利救濟的主要途徑。

司法過程不僅是權(quán)利救濟的過程，同時也是權(quán)利生成的過程。在一個具體案件中，人們因糾紛而起訴到法院，這個過程其實就是當(dāng)事人維護自身利益的過程。在訴訟程序中，起訴的事件必然是與當(dāng)事人直接或者間接相關(guān)的，而當(dāng)事人的目的是希望法院受理此案，并且主持公道，支持其訴求。當(dāng)事人適格的前提下，其提出的要求也即是訴訟請求，這個訴訟請求時與當(dāng)事人為了排除其妨害而行使的在實體法上行使的請求權(quán)密切相關(guān)。當(dāng)事人某一物的利益受到他人不當(dāng)影響時候，所采取的行為就是行使相關(guān)的實體法請求權(quán)，這一請求權(quán)在訴訟程序中也就表現(xiàn)為訴訟請求。

當(dāng)訴訟起訴到法院的時候，法院經(jīng)審查受理后，就是當(dāng)事人雙方之間圍繞案情，各自主張舉證。法院會根據(jù)雙方的舉證情況，進行判斷。但是新興案件一般沒有法律的直接規(guī)定，法院就需要自己給出解決方案。法院的解決方案一般會包括對就法律的適用與解釋，同時還會綜合考慮案情，以及雙方的利益關(guān)系，最后作出裁判文書。而法院的裁判基于既判力，又會對后續(xù)的案件產(chǎn)生影響。因此，對于一個新型案件，法律沒有規(guī)定的案件，法院的判決就是創(chuàng)制法律，同時也是創(chuàng)制權(quán)利的過程。當(dāng)法院支持原告方的訴訟請求的時候，說明原告方請求保護的利益得到了法律的承認(rèn)與確認(rèn)。法院經(jīng)過審判認(rèn)為原告對該項利益享有一定的權(quán)能，法院依法予以確認(rèn)與保護。但是當(dāng)法院不支持原告的訴訟請求，那么說明該項利益目前還未被法院所認(rèn)可，其原因或許是因為訴訟的勝敗，也可能是該項利益還未成長到法律所認(rèn)可的范圍。但是這并不代表該項利益不會被法律所承認(rèn)。

當(dāng)利益受到侵害，提起訴訟，請求損害賠償，這種利益演變?yōu)檎埱髾?quán)，請求權(quán)表現(xiàn)就是訴權(quán)。訴權(quán)根據(jù)救濟種類的增加而增加，隨后進入實體法層次的行列中，獲得了權(quán)利的外觀。這種利益就是訴的利益，其作為中介把實體法與訴訟連接起來，并通過訴訟程序?qū)嶓w法進行加強補充。在救濟法中，訴的利益要件已經(jīng)定型化（的要件） 進入實體法領(lǐng)域，這種訴的利益在救濟法中得到認(rèn)可，其請求權(quán)經(jīng)作為新的手段性權(quán)利。由于給付和確認(rèn)都具有連續(xù)性，這種值得確認(rèn)的法律利益得到認(rèn)可，最后定型化，它有可能成為一種手段性權(quán)利在實體法層次摘到 自己的位置。新的權(quán)力就開始了生成過程，新的訴權(quán)之創(chuàng)設(shè)和想請求的轉(zhuǎn)化現(xiàn)象將可能同時出現(xiàn)。當(dāng)然這個過程應(yīng)該于必要的場合在必要的限度內(nèi)進行，而且必須在綜合考慮應(yīng)該保護的利益的性質(zhì)。在救濟法的領(lǐng)域認(rèn)可訴的利益，創(chuàng)制權(quán)利生成機會的關(guān)鍵在于應(yīng)于保護的法的利益的存在。

這種方式在英美法系的國家或許經(jīng)常出現(xiàn)，英美法系的法官更具有法官造法的傳統(tǒng)，法官對創(chuàng)制權(quán)利的積極性也更為主動。法官積極主動的對新情況的理解，積極主動的處理案件，形成權(quán)利。在大陸法系也同樣有這樣類似的情況，只不過會引用法律在上位概念或者范疇的規(guī)定，來重新解釋法律，以適應(yīng)新情況。因此，對于法官來說，法官必須依法審判。對于新類型的案件，法官也只能在法律既有的框架體系下對法律進行解釋和運用，也就是說法官必須在法律原則或者上位的法律規(guī)則的規(guī)范下，將涉及到案件的具體的規(guī)則通過解釋適用到案件中。這個解釋的過程也就是法律適用的過程，同時也是以法律語言表述案件事實與法律的過程。而法律語言下的案件結(jié)果就包含有權(quán)利的影子。而這種權(quán)利的影子，是具體的初步規(guī)范化的權(quán)利。這樣的權(quán)利在進過多次法院同類型的裁判時，權(quán)利就慢慢的浮出了水面。

在法治社會，法院已變得習(xí)慣于社會變化，對社會問題以及自己所作出的裁決的效果富有敏感性。法官不僅離社會秩序的距離日漸縮小，且在反應(yīng)上也更加靈敏，法院不再墨守成規(guī)，十分熱衷于實現(xiàn)公民最基本的最低限度的權(quán)利，至少，法院在整體上是朝著這個方向不斷發(fā)展。而且這些變化也是公民對法院要求、希望的反映，是司法部門在社會秩序中應(yīng)有地位的反映：當(dāng)個人權(quán)利意識日益高漲的時候，法院成為宣布擴張或恢復(fù)權(quán)利的機構(gòu)是順理成章的。通過司法能動主義考量社會正義保障更廣泛的利益使司法權(quán)力的合理性有新的歷史基礎(chǔ)，并且獲得人們對它的新的信任。

三、結(jié)語

權(quán)利生成的過程，在一種程度上是利益救濟的過程，而這個過程的前提，也即是正義與善。權(quán)利更多的關(guān)注的是人的利益的維護，幸福的實現(xiàn)，以及人性的解放，權(quán)利應(yīng)該是富含人文的關(guān)懷。保障人權(quán)，體現(xiàn)人性，尊重人的人格尊嚴(yán)，這是現(xiàn)代法治的核心，也是權(quán)利價值的核心。

當(dāng)代我們的法律很多時候被人們當(dāng)成了禁錮而規(guī)避，這一方面是公民的法治意識的不健全，是不是另一方面也是我們的法律太缺乏溫情。法治精神下的法律本身是主權(quán)者治民的利器，法律應(yīng)該是公民維權(quán)的保障。而讓法律多一點溫情，讓權(quán)利多一份人為關(guān)懷，是國家、也是每個人公民動應(yīng)該共同推動的，而且也是可以推動的。人為關(guān)懷應(yīng)該法律的固有屬性。

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