行政不作為，也是一種違法現象

最高人民法院做出的這個決定為什么商務部不同意呢？為什么不愿意撤銷呢？

他表達意思不是不愿意，只是在以各種方式在拖延，說我們正在研究，我們各方面在咨詢，牽扯各方利益太多。

也沒有說撤也沒有說不撤，就是拖著。

嚴格的說，商務部也沒有說這個事情不做，說我們做，我們肯定做，就拖著。

當時這個行政判決上訴的時候就是說，這中間有一個二中院的書記員親自給我們打過一個電話，問我，我們上訴不上訴，我們不上訴，他給商務部也打電話了，說這個上訴不上訴，如果不上訴，那么我們就生效了。就這個上訴的問題，北京二中院書記員當時打電話問各方了。

我們當初這個專家的意見書是怎么說的？

當時那個我還記得一點，就是說依據最高法院判決書，這份協議為雙方串通，損害了國家利益，同時以合法形式掩蓋非法目的，那這份協議從民事的角度已經確認無效了，那就說根據新的《行政許可法》，根據第五十六條規定，說的很清楚，由人民法院判決，就要根據他的判決，如果說，有欺騙行為的，應當撤銷，完了后面說，涉及公眾利益的，怎么樣怎么樣，但這句話說是應當根據這上面的這個規定，也就是說，根據最高法院的判決，和根據《行政許可法》的規定，（行政機關）應該撤銷。

商務部認為，最高人民法院認定的事實，是惡意串通，王秀群本身也參與了這個活動，那這個跟撤銷不撤銷有什么關系？

從我的角度理解，這個沒有多大關系。這個事實，只是說，我們知道王秀群當時提出這個假協議簽字，不是她本人，通過鑒定，也的確不是她本人，所以法院判定的這個事實，也的確不是王秀群本人簽字，但是后續行為，我們推斷應該知道，這是一個事實的說服。的確在那個假協議上簽字的不是她本人。

這是事實王秀群參與了這個協議的簽訂，這個假的違法的協議。

她本人參與了這個假的協議撤銷，最高院的判定，雙方惡意串通，最高院也是說，她以假協議惡意串通。

外資方認為，這個標的物，武漢白沙洲公司認為，在他接管以后，經營情況很不錯，這個菜市場是當地政府的一個菜籃子工程，他認為，有可能撤銷以后，影響武漢市民的吃飯吃菜問題，這個本來是自己建立的，參股入股，哪怕股權要回來，只是存在股權的變更。

人家商務部也沒有說任何撤銷不撤銷的說法。

最終裁判，在我們雙方都在的情況下，聽證會上雙方表達各自的理由、觀點，我們就是說，如果涉及公共利益，那也不能和最高人民法院判決相違背，最高法院判決說的很清楚，原協議一定損害國家利益，那國家利益就是最高的公共利益，那也不能和最高人民法院的判決相違背。最高院的判決說了，雙方惡意串通損害了國家利益，不能和國家利益對抗。

到現在為止，商務部也沒有表達過任何撤還是不撤的傾向性意見？

沒有，從來沒有。

商務部是否撤銷應當分為兩個階段。

一個就是王秀群他們根據最高法院認定的批復協議無效，根據最高法院判決申請商務部主動撤銷。

商務部主持聽證會的話，雙方答辯，那么對方提出來公共利益，那就是說，商務部決定不了的話，那還是一個說法。

但第一個階段，商務部根本就沒有主持聽證會，在提起行政訴訟之前沒有聽證。再就是對方提的這個公共利益，公共利益它就是兩個含義，第一個含義就是相對私利的，但是這個就是不存在的，雙方都是私利，一個是個人，原告方，另一方是外資公司，都是私利的，不涉及公共利益，然后再一個就是說，這個公共利益就是國家利益，但是商務部顯然代表不了，代表國家利益的起碼是國務院，或者是全國人大，所以說，這個對方本身的說法，公共利益也就不成立，商務部也沒有舉行聽證會，他也沒有拿這個作為不撤銷的理由，這是在這個提起行政訴訟之前。提起行政訴訟之后，一審判決下來，商務部沒有上訴，說明商務部認可這個行政判決，那他就應該執行，這就是說，他不存在聽證的問題，那他就直接去執行這個法院的判決，他自己都沒有上訴，都認可了，他就不能再舉行聽證會了。所以我覺得，它就應該分為兩個階段。第一個，提起行政訴訟之前，商務部有權舉行聽證會，那么，之后呢，就應該直接執行法院判決，而不應該舉行聽證會。我簡單先說這么多。

我說兩句，商務部，他要舉行聽證會，它的意圖是，不是說我要履行責任，意圖是我要不要撤銷，我認為是這樣的，如果說商務部舉行聽證會，那舉行聽證會的議題，不是說履行不履行一定的法律責任，而是要不要撤銷。

要不要撤銷，不由他了，他應該執行法院判決，他沒有權利說要不要撤銷，如果他不服的話，他應該提起上訴，他沒有上訴，就說明他認可這個，他上訴了，維持了原判了，還是要執行，反正是已經有了生效的判決書，他就應該執行生效的判決書，如果他對生效的判決書不服，他可以申訴，但是他都沒有，在沒有上訴也沒有申訴的情況下，他就應該執行，哪怕就是他申訴了，也不影響他執行，他要不折不扣的執行，如過他不執行，我認為，這是特權思想在作怪?？赡苡行┤司驼J為，北京中二院的級別，可能法院院長的級別就是司局級，部長的級別更高，這個就是中國法治現狀。首先，行政機關你不帶頭執法，那你的老百姓還怎么執法？所以，這是是否執行法律的問題，是否有特權的問題。

我覺得這個問題我們已論證過，論證的意見也就是這樣，最高法院已經做出了已經生效的判決，他都有實體的判決，他認為這個股權轉移協議無效，惡意串通，又是最高法院做出的，所以這應該是實質的問題已經做出了決定，而商務部，你是作為批準的機構，你已經發給了批準證書，那么現在最高法院認為這個協議是無效的，協議是違法的，惡意串通的，那么就應該按照最高法院的意見來撤銷，因為，商務部作為行政機構，有權力來撤銷，最高法院是不可能來撤銷一個機關的行政決定，這是他越權了，但是他這個空間是有限的，不能違反了最高法院在民事問題的實質的判決，實質問題的決定就不能夠改變的。

剛才江老師說的，商務部的文件，一項行政許可的批復，或者批準證書，如果被人民法院確認無效的話，當事人可以拿這個無效判決要求商務部進行撤銷，商務部也有這個規定。

之前有沒有相關的判例？民事上，判無效，然后告到行政機關，希望行政機關撤銷，這種批復，這種案例，行政機關應該按照最高院的生效判決。

商務部在行政訴訟上，已經敗訴了，應該履行行政訴訟的敗訴的判決，他也沒有上訴，那就生效。

已經生效，作為行政機構應該尊重司法，行政執法和司法是兩個不同的，行政的執法它是事前的，事中的，它可以事前的審批呀，發牌照呀，批文件呀，但它一旦出現，他不能保證，就像批復一個金融機構一樣，金融業務一樣，執法機構，就行政機構，他不能保證它所批復的文件，企業設立，金融牌照肯定是沒有問題的，那么，有問題的時候，通過法院，當司法系統發現行政機構批復的、審批的牌照，產品或者是企業有這樣的許可，有問題之后，由法院或者是最高法院做出判決，根據這樣的生效判決，在提起行政訴訟之后，這個行政機構應該有義務撤銷它之前的行政許可。這是司法權對行政權事后的這樣一種監督，和權力上的一種制衡，否則的話，沒有司法權的制衡，行政權會無法無天，沒有一個事后的監督機制，沒有監督機制的話，那這個行政權太大了，就像這次的“雷洋案”一樣，警察的行為，如果有錯，司法機構就應該介入，檢察院就應該介入調查，檢察院調查情況后，涉及違法的，犯罪的，檢察院立案，法院判決，形成對偵查權、行政權的事后的監督和制衡。案子其實也是一樣的。

行政不作為，也是一種違法現象

我們可以拿《物權法》來作為一個例子來看一看，《物權法》規定法院判決物權的歸屬之后，它的物權的歸屬從法院判決之后起算，也就是法院判決了這個房子應該是給甲的，那應該從那個時候起就已經轉移了，即使登記部門登的是乙的也沒用了，但是登記部門必須要改過來，因為法院不能直接改變登記部門的登記，但是這個就說的很清楚了，物權的歸屬是以法院判決為準，法院判給誰的就是誰的了，那么你那個行政機關發的那個登記證書，有不一樣的地方，必須要以這個為準，法院判決為準，這是應該很明確的，不能夠說是法院判了給甲，結果，房管部門說不行，就登記是乙，就歸乙，沒有。因為這一點在《物權法》上已經寫的很清楚了，當然這里面稍微有點不同，這是物權，這地方是企業的設立，也可以參照，我覺得基本精神應該是這樣。

這是股權，其實是一樣的，股權也是物權的一種。我覺得這是是否執行2015年5月1日新修改的《行政訴訟法》的問題。因為行政訴訟法是個“民告官”的訴訟，所以是很難的，因為中國向來是官本位社會，政府的權力又很大，所以很難的?，F在中國的行政執法也不透明，也不知道是商務部是處級這里卡住了，還是司級這里卡住了，還是部長這一級卡住了。李克強總理提出來“處長治國”的現象，很多事黏在處長手里，他就拖延，他不給上面報，他就一手遮天了，這個事情，如果是報到部長那里，我覺得這個部長的責任很大。根據修改后的《行政訴訟法》第九十六條，如果不執行二中院這兩個生效判決的話，那部長的這個責任很大，第一個就商務部負責人，也就是商務部部長每天罰款50-100元，這是第一個后果；第二個后果就是，二中院可以將商務部拒絕履行的這個情況予以通報，第三個就是，二中院有權向監察機關，商務部的上級，也就是國務院提出司法建議，收到司法建議的這些機構，他必須對二中院作出回復；第四個就是，如果最后拒不執行判決的話，那么二中院可以拘留商務部的有關負責人，甚至可以判刑，有一條刑法叫“拒不執行判決、裁定罪”，這是刑法的第三百一十三條規定的，拒不執行判決裁定罪。如果法院的這個判決得不到執行的話，那司法的權威在哪里了，這個引起了全國人大的注意，全國人大專門為了加強執行，專門做出一個立法解釋，對于拒不執行判決裁定罪，全國人大專門做出來一個關于《中華人民共和國刑法》第三百一十三條的立法解釋。我也不知道，商務部部長他是不是學法律的，即使他是學法律的，他現在是部長，他不一定知道這些法律，這么嚴重的后果，所以，這個信息的傳達問題要解決，究竟是卡在處級這一級了，廳級這一級，還是部級這一級了，因為最后的這個后果是商務部以及部長這一級的人主要承擔責任，那么拒不執行判決裁定罪，它還是一個單位犯罪，可以對商務部判處罰金的處罰，如果是原告最后舉報了商務部，也就是說，司法機關最后受理了，他拒不執行判決裁定，最后，這個案件，法院審理成立，那么，這個就是對商務部進行處罰（罰金），商務部的負責人及主要負責人進行判刑，那么，判刑就分兩檔，一檔就是情節一般的就是三年以下，情節嚴重的就是三年以上七年以下有期徒刑，而且可以并處罰金，這個后果其實是很嚴重的。一方面就是說，你行政機關就應該依法行政，強調依法治國，就應該做守法的、執法的表率，其實根據最高法院的民事判決，他就應該經過聽證以后，自動撤銷它過去錯誤的批復，那么現在他沒有，沒有的話，原告通過行政訴訟，那他就應該不折不扣的去執行，因為他其實是認可的，他沒有上訴，哪怕他上訴了，法院最后維持了，那他也應該繼續執行，而不執行的話，這個后果非常嚴重。所以，我不知道這個商務部部長知道不知道，也許就中國這個體制，現在就真的就像李克強總理所說的，處長治國，這個事就捏在處長手里了，也不給部長說這么嚴重的后果，那么，為了加強這個依法治國，我們現在就形成一個“小組治國”、頂層設計的現象，習近平在2016年的3月22日，召開了中央深改組的第二十二次會議，在這次會議上做出一個決議，就是通過了《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，就是要求將來的所有黨政機關和國有企事業單位都要設立法律顧問，那么，商務部現在本身也有法治部門，它也應該根據這個規定，聘請法律顧問，把這個事情的嚴重性，不執行法院生效判決的嚴重性，他應該清楚。我就是理解不了，商務部為什么不執行法院判決？無論是他自覺遵守法律制度，還是他不執行法律的嚴重后果方面來說，都要履行法院判決。一方面，商務部應該主動的執行判決，自覺自愿的執行，成為依法行政的表率，另一方面就是司法的強制力，原告方已經申請了強制執行，強迫他執行，他不執行的話，后果很嚴重。所以我就是想不出來任何一個他拖延不執行的理由，所以，我覺得原告方應該就了解到底是卡在哪一個層面了，是處長，司長一級，還是部長一級，既然法律賦予的權利，原告都可以去行使。我就暫時說這么多。

我覺得這個問題，涉及兩個問題，一個就是應該不應該撤銷，第二個就是商務部的不作為問題。應該不應該撤銷，盡管你們剛才說的那個商務部并沒有直接的做出肯定或者否定的回答，或者說是他們的根本意見在哪，傾向于撤銷或者不撤銷，似乎沒有這樣的材料，但是從這個判決書，引用的商務部的答辯，里面似乎可能看出來，商務部的傾向性意見，他們認為，撤銷這種程序的確定和啟動，將對我國外商投資管理工作產生重大影響，因此，商務部正積極研究與協調，將根據公開、公正、審慎與效率兼顧的原則，盡快確定相關程序，這是他在行政訴訟答辯中間提出來的觀點，那么就說可能從商務部這個角度來看，他認為如果啟動這個撤銷的程序，到最后把這個批文取消的話，可能對我國外商投資管理工作產生重大影響，這應該是他們的一個考慮，當然，怎樣才能避免這種影響，那最好不撤銷，當然人家也沒這么說，只是說在研究，那么該不該撤銷呢，實際上按照商務部的說法就是，要對這個進行評估，就像《行政許可法》里面，是不是對社會公共利益造成重大影響，那么，這個你不管他的評估結論是對的還是錯的，標準是對錯，但是，他肯定要做這樣的評估，那么，當然，應該不應該撤銷，除了這個評估以外，實際上涉及到，像江老師說的那樣，最高法院的終審判決對案件的影響，他的影響力到底體現在什么地方，盡管，最高法院屬于最高司法機關，他對一個案件的最終判決結果，對整個社會是有普遍約束力的，這個案件當中他的主要約束力在于它抽空了原來的投資批復的根據，依據相關規定，作出一個批文的話，是要根據當事人之間的協議，那么這個協議必須是真實、合法、有效的，原來商務部依據這個協議做出一個批復，批準文件，但是最高人民法院否定了這樣一個最基礎的東西，這個是不能質疑的，最高法院做出的這個裁決，這個東西是無效的，這個是任何機關都不可以質疑的，那么從邏輯上，或者法治上來說，行政機關做出的一項行政決定或者是一個批準文件，建立在一個無效的東西的基礎上，那它存在的合理性、合法性就失去了根據。那這個行政機關是應該撤銷或者必須撤銷，當然商務部是否認定這對外商投資管理工作產生重大影響，他當然可以做這樣的評估，也可以提出這樣的意見，或者是報告，但是這個必須要有充分、充足的根據，當然，商務部并沒有把這個事后影響，公共利益造成重大影響，他就說對外商投資管理工作造成重大影響。這個我們就不知道，它會造成什么重大影響，那么這實際上就回到第二個問題，就說按照法治原則，你是應該執行最高法院的判決，應該撤銷這樣的批復，如果你要認為，可能會對社會造成重大損害，那必須要及時的，盡快的做出裁決，你到底撤還是不撤，你撤，你的理由是什么，你不撤，你的理由是什么。這才符合我們依法治國、依法行政的要求，那么這樣拖著不辦，以種種理由、種種借口拖著不辦，顯然是違反我們現在的這個法治政府、依法行政的原則，我覺得從這個應該不應該撤銷的話，那剛才江老師說的話，已經比較充分了。但是他這個拖延，不作為，當然你說這個《行政訴訟法》規定了這個，拒不執行法院判決或者裁定，也規定了這樣的處罰措施，但是啟動這樣的程序，我不知道實際效果到底怎么樣。我們不說部長了，部長肯定是動不了的，能把直接責任人，現在你說，誰是直接責任人呢？這好像都不好說，罰款，罰商務部，一天罰50塊錢，當然，這樣也是讓丟了個人。

我補充兩點，公共利益的理由可能是在最高院判決的時候，對方當事人提出，如果這個協議涉及公共利益，涉及無效，最高院也不能判決這個涉及國家公共利益，不能判決無效，另外一個就是，公共利益就是武漢白沙洲大市場，它的股權的確認，涉及到武漢大市場內部的東西，你占多少份額我占多少份額，這都不對外，這涉及不到公共利益。第二，也談不到觸犯公共利益，武漢白沙洲大市場仍然存在，如果說要行政確認武漢大市場要不要存在的話，那可能涉及公共利益了，現在武漢大市場仍然存在。

我同意你的觀點，人家商務部他沒有說，他說的是對外商投資管理工作造成重大影響，我們也不知道造成什么重大影響。

所以，可能有一個特殊的情況，外商投資的合同，它有一個商務部審批的前置生效條件，對吧，就是說，它的合同跟一般《物權法》的合同不一樣，它有一個行政主管部門的審批要件，外資和內資簽了一個合同，在這樣的情況下，合同生效了，但是外商投資的合同需要商務部批復以后才能生效，所以，商務部批復以后可能會擔心商務部批復的合同到時候，因為他批復的時候只是形式要件的審核，至于你背后串通起來，造成影響，合同撤銷，那么商務部可能都要去撤銷原來的合同的話，會不會造成合同生效，會不會影響外商投資工作，有什么影響，這個我們可以探討一下。到底有什么影響？

再說這種惡性的案件，也極少數，就算商務部把這個無效協議撤銷了，這種極端的案例，也不會給商務部造成對外商投資的審批就缺乏公信力了，或者影響外商投資了，好像理由不充分，這種案子極少，對外商投資管理的政策，應該不會有什么大的影響。

接著三位老師的說法，外商投資環境，從經濟學的角度，國際上，投資環境，是一個市場的、法治的、確定性強的投資環境，人家喜歡。有些外商到了地方上，地方的領導隨口就答應，不經過任何開會研究，或者批準程序，隨口答應，外商聽著就怕了，就不敢來投資。我們有些人認為，請外商吃頓大餐，投資環境就好，人家一看，你們這里怎么這么浪費，我們投資就吃頓工作餐，將來你會不會腐??？你的錢哪里來的，所以這些人治的東西、非市場的東西，反而會影響投資環境。商務部對外商投資批準的時候對形式要件的審查，他不知道里面有惡意串通的現象，不知道這個合同會導致無效。那么，現在經過司法審查，知道了，知道以后就應該撤銷，撤銷以后，這才給外資的印象，這才是法治的，司法監督要怎么做，你就怎么做，這才是好的投資環境，而不是說你人治的，官員想怎么做就怎么做。因為市場經濟就是法治經濟，江老師經常強調這個，你人治的環境，誰敢來投資，所以只有是法治的、市場的環境，人家外商才喜歡來，才有確定性。所以按這個思維，如果他這樣想，我覺得是不對的，與市場和法治思維是背道而馳的。

《行政許可法》第六條第三款，就是說不予撤銷的，就算有問題，不予撤銷的，就是可能對公共利益造成重大損害，這可以不撤銷，那么，商務部如果對這一點存在疑問的話（指的是對公共利益造成重大損害這一點存在疑問），那么他慎重一些。作為老百姓，我們覺得可以理解，但是他們提到的是對外商投資管理工作造成重大影響，那么對外商投資管理工作有重大影響和對公共利益造成重大損害并不是一回事，它的外延和內涵不一樣，也不可能等同，所以就從法律規定上來說，他沒有不撤銷的理由。

對于這個問題，也就是，你如果認為是有公共利益或者對外商投資管理工作有重大影響，那你得有一個答復，你到底是撤銷還是不撤銷，你要是決定不撤銷，就做出決定不撤銷的理由，所以這種做法是錯誤的，碰到這種問題，他既不做肯定的，又不做否定的，那就是不作為，這個行政不作為是一個很可怕的現象，他就是不理你，我覺得行政不作為，也是一種違法的現象。