《反不正當競爭法》修訂的國際視野

金善明

1993年頒布實施的《反不正當競爭法》至今已逾廿載，在我國經濟體制轉型和市場經濟建設進程中無不發揮了積極作用。如今，我國發展市場經濟所處的國內、國際形勢都發生了翻天覆地的變化，使得既有的文本規范難以有效滿足現實經濟生活中的不正當競爭行為規制之需，因而對《反不正當競爭法》予以修訂不僅緊迫也實屬必要。

歷經千呼萬喚，國務院法制辦于2016年2月25日就《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》（下簡稱送審稿）向社會公眾征求意見。盡管送審稿意味著《反不正當競爭法》修訂工作又向前推了一步，但離各方期待仍有差距。也正因為此，送審稿引起了廣泛關注和深刻討論，其中的焦點主要集中于國內市場競爭秩序的矯正和維護，但似乎忽視了國際因素的影響。

不容忽視的國際因素

隨著經濟全球化和市場一體化趨勢的不斷加強，原本規范國內市場中不正當競爭行為的《反不正當競爭法》就不能墨守成規、因循舊律，在修法時理應從兩方面關注其所處的國際環境、關切相關國際因素：

一方面，競爭行為的跨境影響增強。隨著改革開放的推進，我國經濟發展水平較20多年前相比有大幅度提高，其所處的國際貿易環境亦隨之而改變。貿易的國際化趨勢明顯加劇，對于境內外企業來說，則意味著其所面臨的競爭環境更加復雜化、競爭壓力也日趨增強。為了應對國際市場上波瀾壯闊抑或暗流涌動的商業或貿易競爭，無論是境內企業抑或境外企業，無不想方設法趨利避害，以在激烈的競爭中處于不敗之地。企業想方設法在全球進行商業布局，協調在全球范圍內的行動。其結果是，不僅試圖通過價格聯盟、杠桿行動等方式排除、限制了競爭，更可能為了一己之利而不顧基本的商業底線，渾水摸魚、鄉利倍義，繼而損害競爭、擾亂市場秩序。諸如此類的案例并不鮮見，2013年葛蘭素史克中國行賄事件似乎猶如就在昨天。當然，造成此類問題的原因很多，貿易的全球化、競爭壓力的加大、互聯網技術廣泛而深入的應用以及一國不當競爭監管機制不完善等因素，皆可能導致不當競爭行為及其影響的跨境溢出。因此，當下我國《反不正當競爭法》應以修法為契機對上述現象或行為作出相應的回應，自是明智之舉。

另一方面，國際競爭規則愈發多元而復雜。競爭對任一市場經濟國家來說都具有不可替代的作用，但競爭時常因主觀或客觀的因素而被扭曲，這些因素誠如上文所述通常隨著貿易的國際化而具有國際特質或涉外特征。也正是因為此，對諸如此類的不當競爭行為規制，傳統的內國法難以勝任，而需要導入并遵循國際思維進行相應的制度設計。對于這樣的制度訴求，現代經濟社會通常從兩個層面上予以回應：一是通過雙邊、區域甚至多邊合作形成或簽訂相關合作協議并在其中就競爭問題作出相應規定，如《中韓自由貿易協定》便就競爭、知識產權等問題作出了相關規定；另一則是通過增設域外效力條款來應對具有涉外因素的不當競爭行為，并通過諸如仲裁、私人訴訟等機制予以保障。就前者來說，由于涉及不同國家間的利益博弈，相應的國際規則形成周期長且直接適用對象是國家，因而并不能有效解決不當競爭問題；而通過國內法增設對域外不當競爭行為的規制制度，則不僅能避免上述不足，而且更具針對性，能夠為企業經營行為的可預測性提供保障、為行政執法或司法裁判提供更具操作性的規范依據。因此，在日趨復雜的國際競爭規則之下，在內國法之反不正當競爭法中依循國際思維并增補相應的不當競爭行為規制制度，不失為有效的解決方式。

內外兼顧的修法思維

經濟全球化背景下，企業的不當競爭行為不再局限于某一國或地區，即便其行為發生在特定國家或地區，但其后繼效果也可能會溢出或者波及其他國家或地區。這樣的不利影響同樣困擾著中國，因而客觀上須以兼容并蓄之精神、以內外兼顧之道展開《反不正當競爭法》修訂工作，力求理念與規范共進、實體與程序并舉、概括與列舉相濟，以滿足全球化趨勢下不正當競爭行為規制之需求。

理念與規范共進。市場經濟的魅力在于競爭的活力與效率，但競爭并非永恒，競爭秩序也非天然。利益和競爭壓力驅使著企業千方百計地規避競爭所帶來的風險，無論境內企業抑或境外企業，皆無例外。倘若這在法律允許的范疇內倒也無妨，但一旦越過法律的底線而置誠實信用或公認的商業道德于不顧，則不僅有損市場競爭，更有礙正常交易。更何況，競爭并不是市場經濟本身的目的之所在，而是通過競爭提高效率、促進交易，從而增加社會財富、提高社會總福利。因此，將反不正當競爭法定位于維護市場公平競爭之法，與現代經濟現實需求與企業訴求并不完全吻合，因而應將修法目光更多地聚焦于“維護市場公平競爭，促進市場公正交易”，并依此構建能夠有利于矯治不當競爭、維護公平競爭、促進公正交易的制度規范，以契合市場經濟發展現實之需。

實體與程序并舉。為達至維護競爭和促進交易并存之修法理念，實體規范和程序機制的保障必不可少。我國《反不正當競爭法》在經濟生活中著實發揮了積極作用，但對今日市場運行中的諸多新型不當競爭行為的規制則不斷凸顯其短板，其具體行為列舉難以囊括或預設實際發生的行為，而一般性的判斷標準缺乏明確規范且眾說不一，加之一般性規定的責任條款缺失，因而時常致一般性的行政規制無法可依。因此，修法便成為當務之急，即應首先針對法律中雖未規定但實踐中積累了相對成熟的執法經驗的行為類型應上升為法律規制對象，其次要為應對未來經濟生活中可能新生的行為類型而創設更具操作性的一般性條款，并配之以相應的責任條款，從而為企業行為正當與否提供健全的認定標準和依據。與此同時，修法還應關注程序性規定，即在完善行政執法的權力配置和程序約束的同時，法律應賦予企業更多的訴權，以便其作為自身利益的最佳判斷者而決定采取何種救濟措施。隨著救濟措施的多元化，仲裁實際也成現代商事生活中不可或缺的爭議解決機制，故不應排除在那些具有橫向關系的不正當競爭糾紛中導入仲裁機制。唯有實體規范和程序機制并舉，方能為不管是境內還是境外的不當競爭行為規制提供有效的制度依據和程序保障，繼而實現其所承載的價值目標和理念追求。

概括與列舉相濟。不正當競爭行為是反不正當競爭法規制的對象，但相較于靜態的文本規范來說卻是多元而又多變的。競爭對企業來說永遠是矛盾的，即天使與魔鬼共存，在創新和提升效率的基礎上實現規模化但也可能被市場淘汰。企業為了避免失敗而時常與制度比賽，想盡辦法鉆制度的空子、規避競爭風險、降低運行成本，以贏得競爭。這不免使得有些企業無視國家法律或者基本商業道德而追求一己之利，其中，不僅體現為傳統的不當競爭行為，更有新型經濟條件下所涌現的各式不當競爭行為，如互聯網經濟環境下流量劫持、誘導卸載、網頁插標、修改注冊表等。就后者來說，既有的文本規范并無明確的規定予以規制但這并不意味著不違法、不具有危害性，相反，其擾亂了正常的網絡競爭秩序和交易安全，不利于中國互聯網產業的發展，因而需要給予相應的規制。但問題是，《反不正當競爭法》難以提供有效的規范供給滿足現實的規制需求，故應藉此修法機會，將既有經驗成熟的行為類型明確納入法律規制范疇，但為了增強法律的張力和包容性，應設置一般性條款，以解決經濟生活中不期而遇的種種不當競爭行為，即采取抽象概括加具體列舉立法模式構建和完善既有的文本規范。

綜上可見，《反不正當競爭法》的重要使命在于矯治不正當競爭、維護市場公平競爭、促進公正交易，但經濟社會化和貿易全球化背景下，我國《反不正當競爭法》既有規范卻難以勝任這一使命，尤其是對市場經濟中涌現的新型不當競爭行為更顯得束手無策，因而修法成為現實選擇。修法旨在為市場運行中變幻莫測的競爭行為正當與否提供判斷依據，這就要求修法工作在立足國情的基礎上放眼全球，以國際化的視野審視、構建和完善不正當競爭行為規制的實體性標準和程序性約束機制，以為企業行為提供可預測的結果保障、為行政執法或司法實踐提供制度依據。