中國普惠金融的囚徒困境及法律制度創新的路徑解析

摘要：理想的社會應該是一個人人平等、相互肯定與相互尊重的社會。金融資源分配機會的均等不僅有利于消除貧困，促進金融正義、可持續發展，而且能極大地促進社會和諧與共存。從理念、體系、征信等方面打破金融資源分配失衡的僵局，從而構筑一個能為社會中所有階層、所有群體提供金融服務的體系，是中國普惠金融科學發展的應有使命。

關鍵詞：囚徒困境；普惠金融；制度創新

中圖分類號：DF 438文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.08

人類愈是文明，以下思想就愈加顛撲不破：法律之本在于正義是檢驗制度良劣的試金石。雖然時光荏苒，在制度的流變中，羅爾斯的正義論并沒有因時而褪色：“社會的和經濟的不平等應這樣安排，使它們被合理地期望適合于每一個人的利益，并且依于地位和職務向所有人開放。”[1]在經濟金融化的時代，金融資源獲取機會的有無與概率直接影響甚至決定了利益分配、幸福指數及社會層級的劃分，金融正義就不可避免地成為金融法律構造中的核心目標。雖然在多種因素的交織下，從結果來看，人類并不能逃脫差序格局的宿命，但是機會平等仍是評價制度正義與否的標桿。2015年12月我國國務院下發的《推進普惠金融發展規劃（2016—2020）》就旗幟鮮明地確立了“提高金融服務覆蓋率、提高金融服務可得性、提高金融服務滿意度”的宏大目標。金融普惠之所以受到如此厚待，就在于其事關民之生存與民之發展。“關注民生、重視民生和保障民生離不開強有力的金融支持，金融法就必須積極地回應民生訴求，以強化其時代適應性的品格。”[2]是故，立于制度與實踐所暴露出的問題，探尋我國普惠金融發展的路徑，已是一個亟待思考的問題。

一、中國普惠金融的制度基礎與普惠金融體系——我們的家底（一）制度基礎

治市應立法先行，這不僅是為了保障法律的指引、評價、預測等功能，更是為了彰顯程序的正當性。由于普惠金融這一概念只是在2005年才第一次正式被提出，因此在制度構建上，它還并不是一個法律性的概念。對此，我國也沒有專門的法律規范文件對普惠金融提供制度上的支撐。當下，關于這一論題的規范主要散見于一些法律、法規、部門規章及國家與地方政府的施政綱領中。從領域來看，它涉及中小企業發展、三農扶持、城市中低收入階層的金融支持三個大的方面，其相關的主要規范文件如下：

第一，中小企業。1999年，中國人民銀行率先發布《中小企業貸款擔保辦法》，同年原國家經貿委推出《關于建立中小企業信用擔保體系試點的指導意見》。2001年，財政部出臺《中小企業融資擔保機構風險管理暫行辦法》。2002年，中國人民銀行發布《關于進一步加強對市場有效益、有信用中小企業信貸支持的指導意見》。2002年，我國第一次以正式法律的形式頒布了對中小企業提供資金支持的文件——《中小企業促進法》。2008年，中國銀監會出臺《關于銀行建立小企業金融服務專營機構的指導意見》。2009年，國務院出臺《關于進一步促進中小企業發展的若干意見》。2010年，中國銀監會牽頭發改委等多個部門聯合發布《融資性擔保公司管理暫行辦法》。2015年，中國銀監會依照“鼓勵創新、防范風險、趨利避害與健康發展”的原則出臺《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》（銀發[2015]221號）。

第二，農村金融。1999年，中國人民銀行發布《農村信用社農戶小額信用貸款管理暫行辦法》（銀發[1999]245號）。2001年，其又推出《農村信用社農戶小額信用貸款管理指導意見》。2003年，中國銀監會頒布以下系列文件：《農村合作銀行管理暫行規定》、《農村商業銀行管理暫行規定》、《農村信用社省級聯合社管理暫行規定》等。自2004年起，“中央一號文件”連續多年涉及農村金融問題。2006年，我國通過專門調整農村信用合作方面的法律——《農民專業合作社法》。2007年，中國銀監會相繼出臺《村鎮銀行管理暫行規定》（銀監發[2007]5號）、《貸款公司管理暫行規定》（銀監發[2007]6號）、《農村資金互助社管理暫行規定》（銀監發[2007]7號）。2008年，銀監會推出《關于小額貸款公司試點的指導意見》（銀監發[2008]23號）。2014年，又發布《關于做好2014年農村金融服務工作的通知》（銀監辦發[2014]42號）。

現代法學黎四奇：中國普惠金融的囚徒困境及法律制度創新的路徑解析第三，城市中低收入群體。2003年1月，央行會同財政部、勞動和社會保障部下發《下崗失業人員小額擔保貸款管理辦法》；2004年，推出《關于進一步推進下崗失業人員小額擔保貸款工作的通知》；2006年，發布《關于改進和完善小額擔保貸款政策的通知》；2008年，央行聯合財政部等部門下發《關于進一步改進小額擔保貸款管理積極推動創業促就業的通知》。

（二）既存的普惠金融體系

作為一個專業術語，體系泛指一定范圍內的事物按照一定的功能、確定的目標、同質性及內部聯系所組合成的整體。體系所喻示的不僅是文明與對規律的認知，而且更重要的是，在制度建設與社會治理中，體系體現的是分類與規范。在制度評價學中，體系的有無、理念基礎、邏輯結構的嚴謹等都直接影響到體系自身形式的完美及功能的釋放。因此，明晰我國當下普惠金融的體系對于制度自身改良的意義是自不待言的。我國普惠金融體系主要表現在以下幾個方面：

政策性銀行——普惠金融供給中義不容辭的職責：作為一類特殊的金融機構，政策性銀行的經營活動不以盈利為目標，而是在于彌補商業銀行功能的不足，從而在商品與服務的市場提供與公共產品的國家供給中取得合理的互補與平衡。目前，這一系統所包括的機構有中國農業發展銀行、中國進出口銀行、國家開發銀行。實際上，我國已多次明確與重述了政策性銀行“扶貧”的普惠職責，如每年一度的“中央一號文件”均要求農業發展銀行加大對“三農”的扶持力度。自2007年起，中國進出口銀行啟動了與國務院扶貧辦的交流合作，并于2008年簽署了《長期金融合作協議》。

全國性商業銀行——一個舉足輕重的角色：雖然在市場利潤追求的導向下，大型商業銀行對投入大而產出少的普惠金融業務并不怎么待見，但是其業務網點延伸寬廣、民眾認可度高，且其市場化背景下仍不可避免地摻雜有計劃的政策性色彩決定了該類機構在金融資源普惠中扮演著不可或缺的角色。“根據2012年的數據，國有商業銀行在普惠金融供給中幾乎占據半壁江山……在小微企業貸款方面，中國工商銀行占總額的16%。”[3]除此之外，其他全國性的商業銀行在普惠金融供給中的作用亦很顯著。在這方面，招商銀行無疑是一個典范：2008年，該行成立小企業信貸中心；2010年，率先在國內18家分行建立風險內嵌式專營中小企業金融部；2012年，量體裁衣地為中小企業研發了跨行資金快車、記賬寶、網上票據保管箱三個特色產品；2015年，又開創國內商業銀行互聯網金融創新的先河，推出專門針對中小企業的互聯網金融服務平臺“小企業E家”。

城市商業銀行：截至2015年6月，我國在冊的城市商業銀行共有133家。城市商業銀行的資產規模及存貸比的規定決定了其一般只能服務于中小企業。同時，該類銀行所具有的層級少、決策快、地緣性與靈活性等特點恰與中小微企業急、短、小、頻的資金需求不謀而合。《中國中小企業金融服務發展報告》的數據亦顯示，該類銀行的小微企業信用貸款在貸款總額中的占比明顯高于全國性的商業銀行。如2014年的報告顯示，“城市商業銀行成為2013年小微企業貸款余額占比高于其資產占比的唯一一類商業銀行，憑借服務小微企業的傳統優勢，在整個銀行業中利用較小的資產占比貢獻了較大比例的小微企業金融服務。”[4]雖然如此，城市商業銀行資金的來源狹窄、地區限制及資本充足率不高等內生劣勢也直接決定了其在普惠金融總體供給中的弱勢地位。

農村信用社、農村合作銀行、村鎮銀行 村鎮銀行指經中國銀監會批準，由境內外金融機構、境內企業法人和自然人出資，一般設立于農村，專門為“三農”提供金融服務的銀行機構。及農村商業銀行：1996年，國務院出臺了《關于農村金融體制改革的決定》，它實質上闡明了農村信用社立足于服務“三農”的角色。其后，由于產權不清、效用不理想及約束失靈等原因，國務院2003年6月出臺的《深化農村信用社改革試點方案》確立了明晰產權關系、強化約束機制、增強服務功能、國家適當支持和地方政府負責的總體藍圖，在類別上，以股份制、合作制等為基礎，可采取農村合作銀行、農村商業銀行、鄉鎮信用社、聯社等四種形式。在農村金融資源對城市“反哺”而嚴重“貧血”的現狀下，對于改變博弈中的失衡及保證普惠背景下的金融民主與正義而言，至少在形式上，“農”字頭金融機構對“三農”的作用是不言而喻的。

郵政儲蓄銀行：我國郵政儲蓄銀行擁有4萬多個網點，其中70%以上的網點星羅棋布般分設于縣和縣以下的區域。就分布與歷史傳統而言，該類銀行在普惠金融服務方面具有得天獨厚的比較優勢。而且，基于這一因素，在業務定向與開拓上，郵政儲蓄銀行亦將為數眾多的中小微企業與個體作為其戰略發展的服務對象，如2007年，其推出小額貸款業務；2008年，小企業主個人商務貸款業務上線運營。

在我國普惠金融供給的圖譜中，除了上述機構之外，只貸不存的小額貸款公司、融資性擔保公司、街頭不時可見的典當行也起到了拾遺補缺的作用。雖然形式齊整的機構為金融的普惠創造了可能性，但是在批判的時代，其現實性與合理性必須接受理性的質疑。在對事物的評判中，由表入里是一種慣常的評價法。形式上的直觀與量化節減了思考的成本，然而思維惰化效應也直接導致了評價結果的失真與欠準確。無須贅述的是，在普惠金融的主體形式上，我國種類繁多、層次分明、分工明確，但是由這種外在美，我們并不能推導出在金融資源的配給中，我國已完全實現了機會均等、金融正義與金融民主等宏大目標。相反，在行業高度壟斷、計劃與市場糾結不清等情況下，金融資源并沒有得到普惠性的發展，如“我國1988年開始實施銀行分支機構改革，國有銀行逐步撤并了大部分農村地區的分支機構，農村信用社對其基層網點也按照商業化經營的要求進行了撤并，這在一定程度上加深了農村地區的金融排斥。”[5]如果我們期望某種社會關系能夠因制度的固化而得到行動的保障，那么就必須走一條法律化的路線。對此，霍貝爾曾言：“法律是一個動態的過程，在這之中，沒有哪一種解決問題的方法可以永世長存，因此法律的功能之一就是關系的重新規定和期望的重新定向。”[6]當前，我國普惠金融之所以普而不惠或難惠，就是一個與法律制度不健全密切相關的問題。

二、我國普惠金融的囚徒困境——制度性的分析人是利益性的動物，在利益的追逐中，由于缺乏誠信、合作、規則意識、信息不對稱等因素，人很容易跌入自設的囚徒困境。這一困境所展示的是個體理性與集體理性、個體利益與集體利益之間的對立與緊張。“解決囚徒困境的出路不是否定個人理性，而是如何通過各種各樣的制度設計達到個人理性與集體理性的統一，從而實現社會合作。”[7]在有限利益的分切中，為了定紛止爭及確保有效合作，制度的理性設計是突破維谷的關鍵所在。實質上，中國金融普惠的囚徒困境歸根到底還是一個制度殘缺的不良納什均衡問題。這種制度的缺陷大體可以歸結為以下幾個方面：

（一）嚴格法律保護的缺失——中國普惠金融的硬傷

秩序與和諧是人類發展的基礎，也是作為妥協產物的法律孜孜以求的公共利益所在。金融權利分配的失衡及對弱者地位的漠視不僅有悖于人類所標榜的文明，亦不利于人類對平等的內在渴求。雖然時至今天，平等仍然是一個抽象的具有多種語義的多形概念，但是如果作為利益調節器的法律在結果上最終背離了對弱者基本的平等對待，那么其必然與正義漸行漸遠，從而走到善的反面。“一個社會在面對形式機會與實際機會脫節而導致的問題時，會采取這樣一種方法，即以確保基本需要的平等去補充基本權利的平等。”[8]普惠金融的“普”字表明，自這一概念被提出之時起，它昭示的是對弱者的關懷與守護，它強調的是包容性、廣泛性與博愛性的理念。“對于中國而言，普惠金融旨在解決現實中三農、中小企業等弱勢領域的金融支持問題，通過提供優質、高效的金融服務，幫助弱勢群體或企業充分利用金融資源，提升自身的經濟能力和社會地位，促進經濟和社會的協調發展。”[9]在法治文明背景下，僅有概念、意識、觀念、政治認同等并不足以達到立竿見影的效果，而且在時光的推移中，新問題的不斷出現會使人們慢慢地淡忘這些前見，并進行新舊掩蓋。

金融普惠不僅事關金融權利配置的公平與正義，而且與社會秩序的穩定、社會矛盾的緩和等人類的整體利益緊密關聯。也正是基于這一認知，許多金融發達國家無不通過立法的方式對弱者的金融權利提供法律保障。在這一方面，美國無疑是比較成功的典范。美國早在1968年便頒布了《公平住房法案》（Fair Housing Act），以禁止銀行因宗教、膚色、種族等原因而對消費者融資進行差別待遇。1994年通過的《平等信貸機會法》（Equal Credit Opportunity Act） 規定，信用申請人不因其宗教信仰、性別、婚姻狀況、種族、年齡等因素而受到歧視。即便申請人處于失業救濟狀態，授信人亦不得對其加以歧視。1977年的《社區再投資法》（Community Reinvestment Act）更是從以下三個方面明確了銀行機構的金融普惠義務：其一是商業銀行責無旁貸地負有義務持續滿足整個社區包括中低收入者的信貸需求；其二是美聯儲等聯邦金融監管機構應從貸款、服務、投資三個方面對銀行機構是否履行了前述義務進行考評，只有當社區貸款考核為“滿意”時，被考核的銀行才能最終獲得“優秀”的評定；其三是該評定結果為銀行機構新設分支機構、并購等申請許可的重要依據。

以特別法的方式體現國家在金融資源分配上的“一碗水端平”與均衡是世界上比較通行的做法。在這一點上，我國亦不例外，但是由于立法內生的缺陷，如根深蒂固的立法粗獷與散漫觀念、象征性濃于實用性等，在弱勢群體的金融資源配置權利保障效果上，其表現并不理想。如雖然業界對2002年的《中小企業促進法》寄予了厚望，但是其結果卻差強人意。之所以發生這種事與愿違的反差，不僅可以歸責于該法不堪重任的45個單薄條文，而且源于其自身內容的空洞與晦澀。對此，我們可以從該法第15條的規定窺一斑而知全豹，該條規定：“各金融機構應當對中小企業提供金融支持，努力改進金融服務，轉變服務作風，增強服務意識，提高服務質量。各商業銀行和信用社應當改善信貸管理，擴展服務領域，開發適應中小企業發展的金融產品，調整信貸結構，為中小企業提供信貸、結算、財務咨詢、投資管理等方面的服務。國家政策性金融機構應當在其業務經營范圍內，采取多種形式，為中小企業提供金融服務。”不證自明的是，這種“高大上”的表述明顯背于法律精確、嚴謹的品性。雖然“應當”之類的措辭將對中小企業的金融扶持拔高到了一個不可輕視的戰略高度，但是政治口號性的要求并沒有以必須作為的方式厘定國家、所涉金融機構的法定義務與責任。一方面有法可為，另一方面權義責界定模糊與虛無飄緲，一個可以預見的后果就是：法律權威的迷失與金融普惠目標的失之交臂。

我國嚴整的普惠金融體系似乎無處不體現國家在金融治理中對弱勢群體的重視與關愛，然而除了法律空洞所滋生的權利缺位外，在“巧婦難為無米之炊”的壓力下，作為主流普惠金融必要補充的典當行與小額貸款公司不僅面臨著身份失真的困惑，而且資金的緊缺也使得其在拾金融機構“大佬”牙慧時心有余而力不足。如2005年4月起實施的《典當管理辦法》第3條規定：“本辦法所指典當行，是指依照本辦法專門從事典當活動的企業法人，其組織形式與組織機構適用《公司法》的有關規定。”同法第4條規定：“商務主管部門對典當業實施監督管理，公安機關對典當業進行治安管理。”由此可見，雖然典當行在實然上所從事的是專業性的貸款授信業務，但是在本性上它卻并不屬于類金融機構的范疇，而且典當行只出不進的資金“單曲循環”模式也極大地壓縮了其金融普惠的規模。與此雷同的是，雖然2008年《關于小額貸款公司試點的指導意見》讓個體商戶等看到了一點福音，但是狹窄的舞臺也直接鉗制其普惠性的金融發展。該文件第1條明確規定：“小額貸款公司是由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。”小額貸款公司的非銀行性不僅體現為其“婆家”不是中國銀監會，更重要的是，它是一種權利不能的宣告，即小額貸款公司的業務是只貸不存的“走單邊”。在需求遠大于供給的情況下，小額貸款公司也只能提供“毛毛雨”式的普惠金融服務。也正因為失衡，民間已發出了這樣的呼吁：“小額貸款公司要獲得持續發展，必須要有充分的資金來源途徑，除了需要放開指導意見的限制，還需要期待更廣泛的金融格局的調整。”[10]

（二）規范體系的嚴謹性缺失——一個失法的問題 我們通過語言來定型我們的思想，通過語言來塑造我們的情感。在術業專攻的今天，語言的專業化不僅是個分工問題，而且更是一個體系問題。盡管法律不可避免地與其他領域存在千絲萬縷的關系，但是法內言法仍然是這個職業共同體的必然要求。誰占有法律語言誰就占有相關資源與利益，這說明在社會利益的分配中，為了保證合法性與正當性，法律語言與法律規則不能被其他語言篡位。

拉德布魯赫曾言：“面對法律，法學家的任務有三：解釋、構造、體系。”[11]這實質上也說明，體系對于法律的重要性，因為體系昭示著完整、系統、規范等與法律內在邏輯訴求密切聯系的理念。“我們認為作為知識意義的法律科學仍然不可避免地涉及到法的體系問題，因為一種理性科學的整體觀念即意味著體系化、分類化和概念化。如果沒有組織化即體系化，知識是不可想象的；如果沒有分類化，體系化也是不可想象的。”[12]雖然在普惠金融的供給上，學者們早就認識到了體系化的重要性，但是在制度保障上，我國普惠金融并沒有走一條規范的制度化路線。

在理念上，關注弱勢群體的普惠金融彰顯的是機會公平、社會和諧等人類共存的價值元素。這一特點決定了，在立法體系上，我們不應采取單一法典的形式將所有的資金需求者不加分別地一攬其中，以體現“法律面前人人平等”，相反，應在一般法的基礎上采取特別法的形式，“看菜吃飯”或特事特辦地向弱者傾斜金融資源配置的機會，以體現社會的整體公平。必須承認是，對一個像我們這樣人口眾多、差序格局明顯、城鄉發展失衡的國家而言，在秩序與安全的維護上，金融普惠的政治、經濟、法律意義無論如何夸大都不為過。也正因為如此，自2004年起，我國一年一度的“中央一號文件”都對農村金融問題高度重視，中國人民銀行、中國銀監會等部委機構及地方政府部門等都不遺余力地以“辦法”、“暫行規定”、“意見”等形式發文要求加大對中小微企業的金融扶持。

令人惋惜的是，在金融法治的旗幟下，這一切走的并非一條高度規范、嚴格體系的法律化路線，而是法律問題嚴重政治化、空泛化。雖然綱舉目張的政治性文件亦可以達到治理的要求，但是其與法律品質格格不入的口號性、抽象性、用語的欠嚴謹性會不可避免地導致認識與行動、態度與結果背離的問題。在法律文明背景下，法律之所以被稱為法律，法治之所以被人們接受，就在于法律的神圣性、權威性、明確性、體系性與一致性。對于一個貧富懸殊、城鄉二元對立、國企與民企非對稱博弈的國家而言，如果我們認為普惠金融是弘揚金融民主、社會和諧以及消除內需疲軟的有效工具，那么我們的行動就不能單純地停留在政治綱領上，而很有必要仿效英美等金融發達國家，將其納入法律化的范疇。

（三）環境因素——制約普惠金融拓展的瓶頸

社會也像個人一樣具有求生的本能，但是處在特殊的環境中，僅僅依靠本能是不足以生存的。與此相類似，對預期的行為模式構建而言，僅有誘人的理念、共識、立法技術與政治認同，而欠缺對制度賴以生存的環境評估及與時俱進的改良，那么這種美好的設想至多只能是黃粱美夢而已。雖然隨著民主、法治、和諧、善治等觀念的推廣與漸入人心，普惠金融亦不可回避地承載著生存與發展的神圣主題，但是在缺乏制度環境呵護與滋養的現實中，金融普惠極有可能異化為一種形象工程與口惠，從而出現一種目標與現實倒掛的尷尬結果。

在思想尋覓中，學者們已開始炮制一些核心指標，對一國或某地區的普惠金融發展狀況進行定量與定性的測評，以作為制度環境改造的參照。如Priyadarshee在分析印度實踐的基礎上認為：“政府的公共政策、社會保障計劃等是普惠金融能否達到設定目標的關鍵。”[13] Beck等人則認為：“金融服務的可獲得性受交易成本、投資決策、儲蓄率、技術創新和經濟增長等因素的影響。”[14]在考察了人口規模、收入水平、電話用戶占比、社會消費品零售量、地方財政支出等因素后，另有學者認為，商業銀行的網點分布主要受到人口和收入因素的影響，而在農信社網點布局中，則以人口因素為主導。在這一進程中，國際貨幣基金組織啟動的“金融接觸調查”（FAS）則選擇商業銀行、ATM機數量、信用聯盟與金融合作的分支機構數量、存貸者人數、賬戶額與存貸量等因素來考察金融的普惠程度。

由上可知，普惠金融功能的發揮與放大不僅受制于制度性的軟環境，同時也受制于居民收入水平、互聯網技術與平臺、金融機構的網點設置等硬環境。當下，制約我國普惠金融的因素主要表現在以下幾個方面：一是欠缺功能不同、層次分明、覆蓋面廣的為個人及中小微企業提供專門服務的金融機構；二是單邊化的金融市場難以滿足不同的金融需求，雖然在金融市場是否向民營資本開放的問題上，我國已不過于糾結，但是松綁力度依然有限，市場壟斷與競爭缺失必然壓制普惠金融的空間；三是法律發展的嚴重滯后，難為普惠性的金融創新提供合法性的指引與支撐；四是征信制度體系缺失，不能為金融普惠下的信用提供有效支持；五是金融產品的價格管制不利于金融普惠業務的展開與價格發現；六是金融產品單一，仍以貸款為主，難以吸納閑散的社會資金，從而限制了普惠金融的規模；七是信貸不公現象嚴重，除國企與中小企業性的民企信貸欠公允外，城鄉之間的信貸公平更是呈現強烈的反差，如農村中的貧困群體難以獲得信貸支持，同時農村金融機構支農的功能異化為農村儲蓄資金外流的“抽水機”；八是普惠金融體系內部缺乏協作。市場崇尚競爭，但是其并不必然排斥協作，有效的協作不僅可以形成規模效應，降低成本，而且也可以提升效率。時下，我國為數眾多的小額貸款公司、典當行無法享用央行的信用體系，第三方支付受到銀行“大佬”的集體打壓。服務資源不能共享不僅造成浪費，而且也直接制約著關聯機構在金融普惠中的補缺功能。

在飽受環境之困時，人們常用阿Q式的精神勝利法來激勵自己，如不是環境決定了自己，而是自己決定了自己。雖然這種“去環境”的高調能讓人無知而無畏地在逆境中勇往直前，但是人的自然性與社會性決定了人自身的存在與發展不得不受所在的社會環境與地理條件的約束。“法律既是從整個社會的結構和習慣自下而上發展而來，又是從社會的統治者們的政策和價值中自上而下移動。”[15]如果普惠金融的法律化脫離其安身立命的環境，那么對這一問題的任何學理討論都不具有知識性，都是一種資源浪費，對其實踐的設想也只能停留于紙上談兵。

三、中國普惠金融的進路——金融民主與法治的主題（一）互聯網思維——中國金融普惠的法律化路徑

在科學技術日新月異的當下，我們的時代已是一個信息社會和網絡經濟的時代，無論是傳統行業，還是新興行業，都無處可逃地被打上了互聯網的烙印。在這一嬗變中，網絡技術的影響力亦不可阻擋地向傳統金融業伸展，且正在該領域掀起一場翻天覆地的金融革命，使得金融產品與服務更加平民化與草根化。實質上，人們對互聯網金融的界定已宣告了這一深遠變革的內含：“互聯網金融是互聯網技術與金融功能的結合，依托大數據和云計算，在互聯網平臺上形成的開放式、功能化金融業務及其服務體系，包括但不限于基于網絡平臺的金融組織體系、金融市場體系、金融產品和服務體系、金融消費者群體及互聯網金融監管框架等。”[16]雖然在連帶效應下，經過多年的努力，我國已建立了以銀行、證券、保險、信托等機構為主體的層次性的龐大金融體系，但是金融資源的高度集中與服務對象的“嫌貧愛富”也導致眾多金融機構“大佬”對回報率低的“草根金融”需求不以為然或漠視。互聯網“與生俱來”具有開放性、共享性、協作性、草根性等特點，在打破僵局中，而這又恰好為傳統金融業“長尾市場”的普惠性發展提供了契機與基礎。

法律是人類和諧共處的一項系統性社會工程，其作用就是因時制宜地平衡、承認、確定、實現和保障各種關聯利益。為了引導與規范互聯網金融的發展，我國亦相機推出了一系列的規范文件， 如《非金融機構支付業務管理辦法》及其實施細則、《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》、《關于人人貸有關風險提示的通知》、《第三方電子商務交易平臺服務規范》等。這些龐雜的文件彰顯了國家對互聯網金融的關注及一定程度的重視，如作為提綱挈領的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》不僅在文件名中援用了“促進”的表述，而且在全文中，亦多處可見“鼓勵”、“支持”、“深化”、“擴大”等契合互聯網自由與開放精神的辭藻。然而，在另一方面，有些規則卻與這一精髓離經背道，如輿情激烈的《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》在某種程度上就存在意圖擠壓第三方支付生存空間的嫌疑，如文件第8條規定：“支付機構不得為金融機構，以及從事信貸、融資、理財、擔保、貨幣兌換等金融業務的其他機構開立支付賬戶。”這不僅會矮化第三方支付機構的合作機會，而且也會制約人人貸業務的發展。支付金額的限制、銀行卡收單的資費要求等必定會使得第三方支付業務在安全的名義下萎縮與凋敝。此外，關于辦理非法集資刑事案件的司法解釋及我國法律對于證券公開發行的嚴格定性等都為股權眾籌劃定了不可跨越的紅線。毋庸置疑，這些限制性或禁止性或模棱兩可的規定不僅達不到《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》所預期的“促進”與“鼓勵”效果，還會使得脫離“草根”的互聯網金融在釋放金融普惠功能時黯然失色。

在互聯網金融背景下，該如何實現與放大金融普惠的理念，這是一個與自由及安全相關的問題。在互聯網金融法律再造中，對于立法者與決策者而言，安全是一個責無旁貸的問題，但是安全絕非抹殺互聯網自由、開放、協作、平民化“天性”的理由。在安全與自由的久遠博弈中，“如果對安全的欲求無所不包，那么就會產生這樣一種危險，即人類的發展會受到抑制或妨礙，因為某種程度的壓力、風險和不確定性往往是作為一種激勵成功的因素而起作用的。”[17]安全給人以堅實可靠的預期，但是在個人生活和社會生活中，如果我們一味強調安全與因循守舊，只會導致停滯與最終的衰敗。從理論角度看，雖然金融正義具有模糊性，但是它仍然對人類金融實體法的演進提出了以下最低的道德要求，即賦予人的平等、自由和安全應當在最大程度上與共同福利保持一致。從這個角度看，如果我們并不懷疑互聯網對金融普惠的積極作用，那么在這一目標的法律化中，自由就是一個比較恒定的主題，因為“在自由主義的基本原則中沒有什么東西能使它成為一個靜止的教條，也不存在一成不變的一勞永逸的規則。在安排我們的事務時，應該盡可能地運用自發的社會力量，而盡可能少地借助于強制，這個基本原則能夠作千變萬化的應用。”[18]是故，客觀、公正地為第三方支付業務松綁、為股權眾籌等互聯網金融適度放行，是法律的時代使命所在。

此外，我們還應該避免一個誤區，那就是我們臆想通過短平快的政策文件方式一勞永逸地解決包括互聯網金融在內的金融法治問題。雖然大量“通知”、“意見”類的文件為我國金融業發展的規范、安全、公正提供了指引，體現了“效率”，且在學者們的論述中，多將其中的大部分歸類到“部門規章”的法律淵源系列，但是這種以政策替代或主導法律的做法不能不引起人們的關注與警示。法律是一種事業，良好的法律并非著眼于一時之需，而是著眼于百年大計與千秋萬代，而這種崇高的追求也表明，從實體至形式，法律都是一個嚴謹的邏輯性命題。“法律是現代國家實現社會整合、維護社會秩序最重要的手段。”[19]如果在金融治理中，法律被語義抽象的政策性文件所取代，那么其結果就是金融法治的變異。雖然互聯網金融還是一個尚未定型的概念，但是也正因為如此，在界定可為與不可為中，我們的態度應該是也必須是嚴肅、認真、謙抑與包容的，而法律化就是解決這一問題的最佳方法。

（二）金融民主——普惠金融的倫理基礎

盡管倫理并非一個嚴格的法律范疇，但是它與法的德性相關，且成文法的局限性也表明法的生命力在于社會，法的正義訴求要求對法進行“認祖歸宗”的血源性分析，將成文法所應傳遞的理念及每一條規則都追溯到最終的社會根源中去。“即使在最發達的經濟中，正式規則也只是決定行為選擇的總體約束的小部分，大部分行為空間是習慣、倫理等非正式規則來約束。”[20]更重要的是，在應然上，人人生而平等，人人都具有不可被剝奪的追求自由和幸福的權利。時下，金融資源的分配機制、享用機會和程度與國民的幸福指數及社會正義之間存在密切關聯。因此，如果對金融問題的探討只專注于效益與效率，而高度脫離其應有的倫理與價值屬性，在貧富緊張的“馬太效應”下，金融安全與秩序、社會和諧等遠景目標就只能是一種臆想與奢談。如有學者認為：“金融學是一門僅依賴于可視事實的客觀科學，它不作任何關于倫理價值的判斷。”[21]對此，針鋒相對的回擊是：“金融學的技術特征遮蔽了金融關系背后的良心，金融理論的數理模型遮蔽了金融的價值取向，金融機構和市場組織與現代科技的全面融合遮蔽了技術主體的德性，金融工具的工程化遮蔽了金融的道德風險。”[22]社會是在個體和諧共存中延續與發展的，而這也直接決定了普惠金融包含正義、平等、效率等倫理觀念，推崇讓全體社會成員公平地獲得全方位金融服務的機會，體現的是深厚的人文關懷與道德責任感。而且，更難得的是，“隨著商業要求、準市場、消費者選擇權以及其他的市場準則融入國家福利制度和私有化的行業，消費者又重新成為一個核心政治議題。”[23]

自由與平等是社會發展的基礎，民主則是其實現的保障。然而，實際情況是，金融市場的運營是絕非民主的，如由于入市標準的限制，信貸市場的競爭程度遠不如普通商品市場，證券承銷業務多由少數證券公司把持，其他金融機構難以涉足。也正是由于金融市場的相對封閉性與壟斷性，在倡導金融公平與正義時，人們提出了金融民主的概念，其主旨在于實現人類社會的自由、平等與共同繁榮。金融是經濟發展的核心，理想的社會應該是一個人人平等、相互尊重與欣賞的社會，如果我們對此沒有原則性的異議，那么“未來金融法改革，無論是立法，還是監管實踐都應充分考慮金融包容”[24]。就我國而言，作為理念性的金融民主大體上應包括以下四層內容：

其一是資金供求關系的真正市場化，即資金需求者不因非經濟因素而受到金融中介或資金供給方的差別對待。金融普惠并不意味著“吃大鍋飯”，而棄公平與效率不顧。鑒于我國存在市場高度壟斷與集權管控所外溢的效率低下、不公與資源浪費等問題，在金融普惠中，有必要植入融資正義的理念。在配置上，必須“考慮到各類企業對于GDP、稅收、就業、創新和穩定的重要性，賦予并實現企業公平融資權是政府踐行經濟公平的應有之義”[25]。

其二是金融資本入市的平等待遇。金融市場競爭的缺失與不對稱是我國金融資源配置效率低下、創新不足及金融正義問題的關鍵原因。為了打破這一格局，我國也一直在努力，如曾試圖推出《放貸人條例》，但是迄今為止，仍然是“只聽樓梯響，不見人下來”。繼往開來地看，為了迫使正統金融機構創新圖強，在金融改革中，我國有必要確立民主、自由和平等的觀念，讓所有金融資本在同一起跑線上公平角逐，都享有入市的機會。

其三是金融體系民主化的改良。我國金融市場的高度集中性也直接決定了我國金融體系實質上的單一性。為了解決這一問題，2010年我國發布的《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》放寬了民間資本對金融機構的股比限制，支持民間資本以入股方式參與商業銀行的增資擴股，參與農村信用社、城市信用社的改制工作等。然而，這畢竟只是邁開了“萬里長征的第一步”，而且在正統金融與決策者利益深度關聯的情況下，要撼動時下的金融體系格局也絕非易事。這意味著國家必須有的放矢地為民眾開發更多的金融安排，如金融知識普及教育計劃、法律建議、金融服務技術的推介等，并將其法定化。

其四是確立金融消費者權益保護的買方市場理念。“金融消費者保護是發展普惠金融的核心支柱，金融參與權、公平交易權和受教育權等金融消費者的權利與普惠金融的發展緊密相關。”[26]同時，“基于普惠金融的理念，消費金融的發展還需慎重考量金融公平問題，否則不僅會影響消費金融未來的拓展空間，還可能使一國金融制度的公正性遭到質疑，甚至否定。”[27]在這一點上，作為次貸危機產物的美國《多德—弗蘭克法案》的做法是值得我們深思的。根據該法的規定，美國將對過去各監管當局的消費者保護職能進行整合而設立專門的消費者金融保護局，其目標被定位為確保消費者能夠及時獲取相關抵押貸款、信用卡和其他金融產品的準確信息，從而杜絕潛在收費、掠奪性條款與欺詐性事件的發生。在金融普惠的功能上，金融消費者保護的意義是深遠的，原因在于其“有助于實現金融創新和金融公平的平衡、有助于實現全面統合的保護、有助于保障市場機制正常運行”[28]。是故，明確金融消費者的權益、設置保護機構與快捷的救濟措施，已成為我國金融法下一階段整飭的重要內容。

如果說“一個都不能少”、和諧共存、民主、自由等是人類追求的核心價值，那么金融民主就并非一個徒有形式的概念。在強調資源分配正義的當下與未來，它更是一個與普惠金融息息相關的問題，或者說，金融普惠本身就是對金融民主的實踐與反應。普惠金融以平等、正義、自由等樸實理念為導向，致力于為整個社會特別是低收入群體提供一種多層次、覆蓋范圍廣泛的金融產品與服務，以體現金融和諧、系統、平等思想。雖然民主背景下的普惠金融不可避免地具有“扶貧性”，但它也是一個金融發展、創新、穩定與安全的問題。可能亦有人會認為，既然金融普惠具有“扶貧”與“施舍”的性質，那么其只會增加金融風險與經濟成本，稱得上得不償失。對此，已有的研究表明：“一個國家普惠金融程度與經濟發展之間呈現為同向互動關系，一國的平等程度、收入水平、城鎮化率與文化等與普惠金融關系密切。”[29]隨著研究的深入，以下認識是不言而喻的：“判斷一個國家或地區金融體系穩定性和效率性的標準是金融體系能否創新出豐富多彩的金融工具，能否充分動員社會儲蓄并將聚集起來的資金進行高效配置，能否提高資本的邊際生產率和全要素生產率，能否進行風險分散和管理，促進社會福利的增長。”[30]而且，現實地看，在一個國家中，若該國金融體系成熟，貧困人群的收入增長快，則基尼系數下降得更快，社會更加穩定，人們的幸福指數更高。誠如是，體現民主是我國普惠金融體系與未來制度改造中的宗旨所在。

（三）征信制度——信與不信的保障

市場經濟是信用的經濟，完善有效的征信體系直接影響并決定著市場運行的效率。普惠金融對象的低收入性、小額無抵押性等特點更是決定了消除信息不對稱與創建一個信與不信之間的信息平臺是普惠金融市場得以生存與拓展的關鍵。在這一問題上，雖然我國已有所努力，但是其仍存在法律建設滯后、監管機制單一、市場化運作程度不高、征信范圍狹窄等缺陷。鑒于此，為了使普惠金融主體能“高枕無憂”地為弱勢群體進行金融服務與產品的普惠，我國有必要從以下幾個方面對眼下的征信制度進行改良：

其一是征信規范體系的健全。雖然2012年12月26日我國通過的《征信管理條例》標志著某種勝利，但是一部形單影只的法律本身就暴露了征信制度的問題所在。法律應該是一個相互支撐、互為犄角的規范系統。雖然征信能克制失信，防止欺詐，減少交易成本，但是其也會對隱私權、公平交易權等產生嚴重的挑戰與傷害。為了達到多種權利保護博弈的平衡，一國理應推出其他補充性的法律，以使權益之間相互肯定與相互牽制。如果說可靠的知識更多是源于感性的經驗，那么美國的做法是值得我們借鑒的，因為除了《公平信用報告法》，美國還推出了《平等信用機會法》、《誠實租借法》、《隱私權法》、《信息自由法》等。

其二是征信管理的體系化。我國《征信管理條例》第4條規定：“中國人民銀行及其派出機構依法對征信進行監管。”雖然管理主體的明確有利于職權行使，但單一主體不僅悖于監管分層、體制內協作的有效監管要求，而且使得征信難以達到預設的目標。如在美國，“其聯邦貿易委員會是信用體系的主要監管部門，負責對信用數據的采集、評分、報告的制作與出售、隱私權的保護等，而司法部、財政部、聯邦儲備體系及貨幣監理署則配合聯邦貿易委員會職能的實施。此外，信用管理協會、收賬協會、信用報告協會等在其中亦發揮重要作用。”[31]

其三是征信范圍的擴展。“現行的征信體系在建立之初就存在重大缺陷，主要體現為信用數據采集樣本存在局限，征信數據采集范圍過于狹窄，不能全面反映自然人和法人的真實信用情況，而其根源就在于沒有把涵蓋愈加豐富信用記錄的互聯網信用大數據納入征信數據采集來源。”[32]也正是由于既存的征信數據不全，京東、蘇寧、阿里巴巴等電商都通過自身的數據化平臺來對客戶的信用狀況進行評估。2013年6月上海資信推出了全國首家基于互聯網的專業化信息系統，以用于采集人人貸業務中產生的交易信用信息。為了服務于普惠金融的需求，我國的征信范圍應包括央行主導的銀行貸款記錄、互聯網交易中的記錄、違法違規記錄等。與此相呼應的是，在征信市場結構上，我國應采取公私并存、各有側重、獨立中性、保護競爭的模式。

四、結語——一個正義與自由的強調行文至止，一個必須面對的現實是，在本質上，普惠金融是一個十分廣博的問題，意圖在較短的篇幅內畢其功于一役地解決該問題，這只能是一種妄想與強人所不能。然而，在這種明知不可為而勉其為的“堂吉訶德挑戰風車”式的努力中，其目的無非在于探索金融正義問題。正義是法律制度的德性與終極目標，是人們相互之間肯定的基礎，而這一問題又直接與法律的真善美相關。那么，由此推導的認識是，金融資源分配的正義就是整個金融法律制度的靈魂所在。雖然在時下的法律文明中，正義更多地是一個只可意會而難以言傳的概念，但是以下觀點仍然能引起深度的共鳴，即如果消滅貧困能促進社會大同與和諧，那么滿足社會中每個人的合理金融需求和主張，并與此同時促進社會進步，提升文明社會所必需的凝聚力就是制度前進的方向。如果這一定向是無可爭辯的，那么在平等的基礎上，讓社會中處于弱勢地位的人能“沐浴”到金融資源的普惠，就是金融發展中的“革命”與金融法律再造中的重點。

在金融的演進中，金融抑制與金融自由、金融安全與金融創新始終處于一種此消彼長的拉鋸狀態。出于安全的考慮，金融產品與服務總是“向錢看”，因此金融資源是否普惠以及在多大程度上普惠仍不可避免地搖擺于自由與控制、創新與安全等傳統的觀念與俗套之中。在澄清類似矛盾時，以下問題是值得我們從理論上進一步掘進的：金融監管是不是金融壓制？如果我們認為，在終極目標上，金融監管就是金融壓制，那么金融機構的種類、金融產品等就更多是主觀計劃的，而不是客觀市場的。實際情況是，金融機構的類型、產品等要素是行動的產物，而不是計劃的產物。當下的學理也一般認為，作為公共產品的監管機構、金融監管權等應服務于市場、權利與自由，而不是相反。互聯網是金融普惠的孵化器與推進器，誠如前文所述，互聯網本身就包含了開放、自由、協作、共享等思想元素。如果在金融正義邁進的制度設計上，互聯網是作為一個高效率的工具而被選擇，那么給予金融普惠“施舍者”與接受者更多的自由與包容就是制度創新的理念所在。ML

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Abstract：An ideal society should be the one where everyone enjoys equality， mutual affirmativeness and mutual respect. The equal chance of distribution of financial resources not only can eliminate poverty， promote financial justice and sustainable development， but also can enlarge the social harmony and coexistence. It is the due direction to construct Chinese inclusive finance for all the classes and groups from idea， system， and credit investigation to break the imbalance deadlock of distribution imbalance.

Key Words： prisoner dilemma； inclusive finance； innovation of system