反壟斷法下價格歧視之競爭損害分析

劉廷濤

價格歧視在社會生活中是一個普遍現象：在商場買一件商品的價格通常要比買多件商品的價格貴一些；航空公司售票時，同一航班針對不同顧客收取不同價格，在不同的時間點收取不同的價格；生產企業對于其不同經銷商收取不同的批發價格，等等。這些事實展示了相同條件的客戶被收取不同價格的特征，此等司空見慣的事件是不是《反壟斷法》要規制的價格歧視？類似的引起爭議的事情是：2013年10月20日，我國中央電視臺播出一個節目是《星巴克咖啡全球市場調查》，對星巴克咖啡在全球不同地區的售價進行了比較。以人民幣來計算，在北京的售價最高27元/杯（354毫升），孟買的價格為14.6元，等等。鑒此，該節目認為星巴克的行為構成價格歧視，應予以制裁?！? 〕不僅生活中所存在類似行為，司法實踐中也存在相應的案例，如北京市第二中級人民法院審理的周某訴中國移動價格歧視案即為典型?？上У氖牵税覆⒎且耘袥Q方式結案，而以雙方調解而告終，失去了一次司法適用闡述和分析價格歧視法的機會?！? 〕那么此類行為是否符合我國《反壟斷法》第17條第1款第6項規定的價格歧視，從而受到反壟斷法譴責？我國《反壟斷法》規定，沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。由此條文規定來看，似乎前述事例符合此條規定，應受到《反壟斷法》的制裁。果真如此？此問題的答案涉及價格歧視行為的對象是否包括終端消費者。換言之，價格歧視的對象是否以競爭損害為限制要件。如果歧價格歧視的對象是終端消費者，而且消費者之間無相關競爭關系，似乎無競爭損害可談，然而在特殊情形下，對終端消費者的價格歧視作為損害競爭手段時，就具有違法的可能性。因此競爭損害對于價格歧視的違法性不言而喻，有必要分析價格歧視行為競爭損害的體現，其屬于價格歧視違法性認定的構成要件之一。因為欲判斷價格歧視行為應受此條規則，必須要具備三個要件：第一，爭議行為構成價格歧視；第二，價格歧視損害了相關市場競爭；第三，不具有抗辯的正當理由。其中“損害競爭”系屬違法要件。學者許光耀 〔3 〕和葉高芬 〔4 〕在相關論文中提及競爭損害，但僅將競爭損害作為價格歧視的一個要件進行簡要分析，未充分詳細論述競爭損害的標準變遷。筆者以美、歐壟斷法作比較，嘗試分析價格歧視的競爭損害體現。

一、反壟斷法認定一線競爭損害對經濟效率標準的重視

針對價格歧視行為受害的競爭主體不同，美歐反壟斷法及其理論將競爭損害分為兩種類型，一是損害價格歧視提供者及其競爭者之間的競爭，其被稱為一線競爭，二是損害價格歧視提供者下游客戶之間的競爭，被稱為二線競爭。此處僅分析第一線競爭損害，第三部分分析二線競爭損害。

（一）美國反壟斷法對一線競爭損害認定變遷：經濟效率理論與司法實踐的統一

美國關于價格歧視規定見于Robinson-Patman Act，對于該法的理解必須植根于其立法背景與目的。其實價格歧視不是一個新問題，〔5 〕美國早在1887年就制定成文法Interstae Commerce Act來制止鐵路運輸者從事不公平的歧視，其認為對于相同的服務收取不同費用即構成歧視。隨后，美國于1914年制定成文法Clayton Act，在其第2條規定了價格歧視。其禁止的條件是，價格歧視具有降低競爭或趨于壟斷的可能性，但是此種禁止性規定限于掠奪性定價，并不包括實施歧視價格行為者的下游客戶之間的競爭受到破壞。隨后，在谷物、食品和藥業等行業中，大型連鎖店的形成，相對于小型零售貨店，具有優勢競爭條件，能從上游出售方獲得較低的購買價格，導致小型零售商失去大量業務。面對眾多的小型企業等壓力，1936年美國國會又制定了Ronbinson-Patman Act，以彌補Clayton Act的不足，規定了價格歧視行為者下游客戶之間的競爭損害。由此美國反壟斷法對于價格歧視的規制出現了兩層價格歧視。雖然有學者認為，由于該法存在諸多問題，司法部自1997年后就不再執行該法，而聯邦貿易委員會也基本把它忽略不計了?！? 〕但是，其似乎并不影響私人訴訟中適用該法，因為此后仍有大量案例出現，只是法院在適用該法時對其進行狹義解釋罷了?！? 〕美國反壟斷法對于價格歧視的價值判斷經歷過兩個階段，以20世紀70年代為劃分點，70年代前的反壟斷法以公平作為價值判斷標準，認為價格歧視是違法行為；之后以經濟學為價值判斷標準，認為價格歧視是一種競爭行為?！? 〕

一線價格歧視在Robinson-Patman規定行為非法，授予價格歧視的出售商與其競爭者之間的競爭受到損害或破壞或被阻止。據此條文的文義解釋，可以認為價格歧視提供者對其競爭者的損害等同于競爭損害，此種文義理解與美國反托斯法目標相左，但是此種矛盾的規定不僅在美國聯邦區法院得到支持，〔9 〕而且在美國最高法院所審理的著名案例也有相同的體現。此種司法實踐與競爭法理念的不合諧，使得法院僅關注那些受到歧視價格損害的競爭者，沒有分析整個競爭市場是否受到影響。實際上，競爭者個人受到損害實屬市場競爭正常的結果：市場行為者從其競爭對手中奪走相應的生意，使競爭對手受到損害，是競爭活動的良好體現。〔10 〕美國法院不合理的司法實踐在20世紀70年代得到改觀，其第一個案件涉及并購，法院沒有支持聯邦貿易委員會的觀點，認為其沒有提供經濟學上可行的證據，以證明并購可能對競爭造成不利損害。Brooke Group案正式宣告以往司法錯誤實踐的結束，認為Robinson-Patman Act所涉及的一線競爭損害案子必須符合《謝爾曼法》對掠奪性定價所要求的證據，只有歧視性價格低于成本，否則第一線歧視并不違法。〔11 〕美國法院對于一線競爭損害的司法認定重新回到謝爾曼法的規定，是法學與經濟學對話的體現。前已述明，并非所有的價格歧視均造成競爭損害，僅降價達至損害市場競爭時才符合美國反托斯法的目標要求。換言之，美國對于一線競爭損害的法律定位已從本身違反規則的適用改為合理規制。可見，美國一線競爭損害與掠奪性定價具有同等功能，是將相關競爭者驅逐出市場，破壞整個市場競爭，其主觀目的明顯是限制競爭，而不僅是個別競爭者之間的競爭。

（二）歐盟反壟斷法對一線競爭損害認定的變遷：經濟效率理論與司法實踐貌合神離

歐盟關于價格歧視的反壟斷法規定體現于《歐盟運行條約》102條（c）項，從條文的字面看，102（c）項禁止的是價格歧視提供者客戶之間的競爭破壞。相比較美國的法律，似乎歐盟法規定更合理，因為該條文規定了價格歧視所引起的法律后果，將客戶置于不利的競爭地位。然而在司法實踐中，歐盟法院卻采取不同的方法，在早期的兩個經典案件United Brands 〔12 〕和Hoffmann-La Roche 〔13 〕中，審理法院均未對102（c）規定的競爭損害后果進行分析。前者雖然United Brands公司分別向幾個不同國家的香蕉分銷商提供不同的香蕉價格，然而這幾個分銷商位于不同的市場，分銷商之間彼此無競爭關系，不同的價格無從導致它們處于不利的競爭地位。審理法院沒有如此分析和認定，卻以United Brands公司的定價實踐等同于沿國家疆界劃分了香蕉市場，違反了共同體單一市場的目標。后案中涉及Hoffmann-La Roche向其客戶提供忠誠折扣的行為，根據購買者向出賣者購買的比例要求，出賣者給予購買者折扣。此行為明顯是涉及102（c）規定的二線價格歧視，審理法院卻將注意焦點放在忠誠折扣行為對出賣者及其競爭者的競爭關系破壞，即一線價格歧視，并以該條文作為依據，否定Hoffmann-La Roche實施的價格歧視行為。有學者對于歐盟忠誠折扣行為的法律適用進行了總結，認為涉及此類行為的案件，歐盟法院均以一線價格歧視行為來對待，因為這些行為被視為排斥性行為?！?4 〕不過并非所有的折扣行為均具有排斥性，那些數量折扣即非如此。British Airways案中，歐盟初審法院認為數量折扣是以統一的計劃，根據購買的數量增長而減少購買者的價格，此折扣條件對所有購買者一致，反映了出售者在大量交易中所發生的單位成本降低，其暗含了折扣與成本沒有關系時，此種折扣可能更像忠誠折扣。〔15 〕所以，歐盟學者認為價格歧視認定應實行一案一審的方法，無法以一個標準劃一定之。

為什么同樣是折扣行為，歐盟反壟斷法實踐卻給予不同的法律待遇？有學者總結認為這是《歐盟競爭法》關于折扣行為兩分法實踐所造成。此兩分法就是將相關折扣分為忠誠折扣與非忠誠折扣，忠誠折扣最初系與排它交易相關，非忠誠折扣與排它交易無關，據此，對忠誠折扣行為適用本身違法規則。〔16 〕后將忠誠折扣的適用擴展至目標折扣及數量折扣，〔17 〕只是對于數量折扣沒有適用本身違法規則而已。之所以對于折扣予以反壟斷法禁止的原因就是，折扣具有排斥市場競爭的效果。換言之，所謂的歧視性價格也僅是排斥效果的所附屬效果而已。既然將忠誠折扣等行為予以禁止，那么其應符合歐盟反壟斷法禁止的條件，即阻止、扭曲和破壞市場競爭。然而，上述幾個案例所分析的僅是歧視價格提供者與其競爭者之間的競爭關系，并非是相關市場的競爭。恰如有的學者一語中的，對于價格歧視案件“所考慮的并非支配公司產品或服務在其各客戶之間的競爭，而應是一個特定市場的競爭”。〔18 〕然而，此種批評是否正確？如果從102條規定來看，其相關條文規定是，對相同交易的其它貿易方適用不同條件，導致貿易方處于不利的競爭地位。此條文僅是要求此種不同條件如忠誠折扣使產品購買者處于不利競爭狀態，此種不利的對象并非言明是整個市場，還是產品購買者的各個客戶。這里暫且不論歐盟將此條文適用于第一線競爭本身有悖于法律規定，僅以條文規定來看，其規制的是個別競爭者之間的競爭，并非競爭者系屬的市場競爭，故學者批評甚為中肯。

在歐盟競爭法經濟現代化后，歐盟委員會在指南采用“同樣有效競爭者”作為標準，來衡量折扣行為是否違反競爭法?！?9 〕此種方法顯然已避免了保護效率低下的競爭者，因為只有與支配地位公司具有同樣效率的公司之間才存在真正意義上的竟爭。與該標準類似的方法為美國案例法所采納?！?0 〕然不幸的是，歐盟委員會雖然在其指南中如此規定，司法實踐卻背道而馳，在具體案例中仍然沒有完全放棄以前的形式思維。在此以較為新近審理的Tomra為例加以說明，歐盟委員會認為Tomra行為構成忠誠折扣，具有排斥市場競爭效果，認定其違反競爭法規定，對此Tomra不服歐盟委員會的決定。歐盟初審法院在總結歐盟法院關于忠誠折扣的以往判例所適用法律標準時，仍然堅持認為：“一個具有支配地位企業所賦予的折扣要給予更多的特別注意，一系列一致的法院判決顯示，忠誠折扣是客戶要排它性或幾乎排它性從具有支配地位公司獲得貨物。” 〔21 〕從而重述了以往的案例法。初審法院認為：“歐盟委員會無必要證明折扣行為的實際效果侵害了競爭，因為忠誠折扣易于限制競爭。” 〔22 〕顯然，歐盟初審法院仍然貫徹以往的法律形式思維，并沒有實質遵循經濟效果的合理分析方法。更令人值得深思的是，Tomra提出，即使折扣具有排斥效果，只能證明競爭者從已供應的客戶中排斥，并沒有阻止剩余客戶的競爭，因此無法證實反競爭效果。歐盟初審法院對此認為：“占有支配地位公司產生的排斥大部分市場競爭，不能以市場可競爭部分的存在可以充足提供一些有限競爭者為由，就證明行為具有正當性。被排斥市場所在的客戶本應有機會受益于市場可能具有的任何程度的競爭，競爭者本應在整體市場而非部分市場進行有效競爭。” 〔23 〕顯然，歐盟初審法院的思維已將折扣等行為具有排斥競爭固化為不可推翻的結論，并沒有對一線價格歧視所損害的市場進行整體分析，還是局限于個別競爭者之間的競爭。此舉意味著《歐盟競爭法》102條經濟現代化的進程仍任重道遠。

二、反壟斷法認定二線競爭損害對經濟效率標準的忽視

美國關于二線競爭損害的“Robinson-Patman Act”規定是，損害、破壞或阻止與下列人員的競爭：授予價格歧視者，即價格岐視提供者；接受價格歧視好處者，即價格歧視接受者；或價格歧視提供者客戶與其客戶的客戶。根據其文義解釋，該法禁止的（a）項是提供歧視價格生產者與其競爭者之間的競爭，（b）項規定的是歧視價格提供者的客戶之間競爭，（c）項規定的是上述歧視價格提供者的直接客戶與其另一客戶的客戶之間的競爭。由規定可以看出，價格歧視規定的構成要件是：一、歧視價格的存在。二、歧視價格提供者的客戶之間的競爭受到破壞。三、歧視價格與競爭損害存在因果關系。此標準規定的損害顯然是個人之間的競爭，此種個人競爭的保護與美國反托斯法的目標系屬保護競爭相沖突。國會在制定“Robinson-Patman Act”時，首要目的是禁止賣者對其一個買者給予相應的競爭優勢，〔24 〕明確尋求消滅大型連鎖店對傳統的小零售商所具有的競爭優勢?！?5 〕國會的上述意圖在經典的二線歧視案Morton Salt中得到明顯反映。法院認為“Robinson-Patman”的立法史清楚表明，國會認為一個大型的購買者通過數量購買能力獲得的相較于小型購買者的優勢是邪惡的?！?6 〕有的法院甚至明確表明：“正如國會所理解那樣，Robinson-Patman法律所關心的僅是公平?！?〔27 〕由此可見，第二線價格歧視體現的是對于歧視提供者客戶之間的競爭，并非是整個市場競爭，個人之間的競爭保護無疑就是保護競爭者，同時，美國一些聯邦法院也認為，“Robinson-Patman Act”保護的是競爭者的損害，并非是經濟競爭的損害。〔28 〕而美國最高法院雖然對此已有認識，但其對此未有任何新的解釋，只認為此問題不是法院所要考慮的范圍。〔29 〕故而，美國“Robinson-Patman Act”保護的二線價格歧視所產生的反競爭，有反壟斷法保護個人自由的歷史車輪倒回之嫌。另外，對于第二線競爭損害競爭提出的疑問是，中間產品的的生產者為什么欲消滅其客戶之間的競爭？產品生產商的下游客戶之間的競爭有利于生產商的利益，經濟學家對此沒有提供具有說服力的解釋，相應地，法院對此問題的解決也得不到相應的經濟學幫助。〔30 〕

歐盟第二線價格歧視案件如何體現？有學者總結道，其適用分為兩種情形：一種情形是產品供應者縱向一體化，另一種情形是產品供應者非縱向一體化。〔31 〕在供應者縱向一體化情形下，供應者在下游產業中存在自己的子公司，供應商容易向其子公司收取較為便宜的價格，從而使其他獨立運營商公司處于不利競爭地位。對此歐盟法院審理的Deutsche Bahn案即屬此例，Deutsche Bahn是鐵路經營者，有自己的下屬公司Transfracht，Transfracht從事海運集裝箱運輸服務，運行線路是從德國的各個港口進出。同樣Intercontainer也是提供海運集裝服務，雖然起始站均是德國港口，但其途經西歐的比利時與荷蘭港口。Deutsche Bahn向兩個公司提供軌道設施服務時收取的價格不同，差額達至2-77%的比例不等，明顯使Intercontaine處于不利的競爭地位。歐盟委員會與法院均認為Deutsche Bahn實施了價格歧視行為，且此種價格歧視嚴重限制了西歐各港與德國港口之間的集裝箱運輸，有利于通過德國各港口的進出業務?！?2 〕

非縱向一體化的供應者沒有直接或間接參入其下游客戶，但其向下游客戶提供的產品價格不同，使得一些客戶的競爭處于不利地位。歐盟此方面的案例大多體現在運輸服務中，如海運與空運服務之中，此類領域中產品提供者被授予絕對權以經營重要設施。僅以一例說明。Corsica Ferries II案，領航公司是服務提供者，被授予熱那亞港口領航的絕對權，實施強制領航服務，領航費用由領航公司固定并由國家審核通過。在兩個意大利不同的港口間執行海運貿易的船只，可以減少不同的基本費用。只有掛意大利旗幟的船只才能獲得準許從事海運貿易，從而享受此等費用減少的待遇。Corsica Ferries是經營于熱那亞與科西嘉島各個港口的海事經營者，無法享受此種待遇，其聲稱受到價格歧視。歐盟法院認為，條約102（1）和106條禁止國家機構幫助那些絕對享有提供強制領航服務的企業，使其針對不同的海事運輸企業適用不同的費用，此不同的費用依賴于運輸服務是成員國還是一個國家領域內的港口?！?3 〕

顯然，歐盟案例法所展示的二線價格歧視與美國并不一致，其適用的案例限于特定情形，如非縱向一體化的案例主要是基于不同國籍而產生的歧視，并非是同一國家之內的價格歧視，其本質是基于共同體市場一體化要求而為。故真正適用價格歧視的案例是具有特殊情形的縱向一體化案例，而美國并不以此為限，故歐盟的二線價格歧視案件適用范圍較窄。

三、反壟斷法認定價格歧視競爭損害的經濟學分析

通過上述歐盟與美國競爭法對價格歧視的規定，可以看出兩個國家司法實踐所適用情況不同。在第一線競爭損害方面，美國案例法表明其與掠奪性定價具有一致性，只有在出售價格低于成本價格時才能認定第一線價格歧視損害競爭，而歐盟沒有如此規定，其案例表明一線價格歧視適用競爭法的方法基本是兩分法的形式主義，只要價格歧視屬于具有排斥效果的忠誠折扣范疇，即為《歐盟競爭法》102（3）條所禁止，無需進一步深查排斥的競爭者是否屬是無效率，也拒絕了效率的抗辯。之所以存在如此不同的法律待遇，此與兩法域競爭法采取的法律標準緊密相關。美國現行有效的案例法拋棄了以前的公平標準，而改用經濟標準。所謂公平標準主要是涉及對小企業競爭機會平等的保護，從而使競爭法變成了競爭者保護的法律，違背了競爭法保護競爭宗旨。而經濟標準注重的是價格歧視行為的經濟效率，只要價格歧視最終具有效率就應受到法律保護，改變了以往不注重或忽視經濟效率分析的缺陷。然由于效率存在多種形式，靜態效率與動態效率，前者分為生產效率與分配效率，各個效率所關注的重心不同。生產效率關心生產者的收入與成本投入之間比例，分配效率是指將社會資源分配至利益發揮最大之處。動態效率是拋開現在的生產效率與分配效率，而就將來效率取得而言。鑒于各國法律對于效率所采取的標準不同，對于同一行為的經濟結論也就不同。由于靜態效率作為標準屬于常態，下面僅以靜態的分配效率為參考，分析價格歧視的經濟效果。

（一）價格歧視的經濟效率體現

在分析經濟效果之前，事先確定下價格歧視行為的類型，經濟學對此典型劃分為三類，第一類價格歧視為完全價格歧視。它是描述壟斷者完全了解每個顧客的支付意愿，并對每位顧客收取不同價格。第二類價格歧視與第三類價格歧視是不完全價格歧視，前者是指公司提供不同的交易，由客戶自我選擇，其交易的價格總體是根據出售的數量而變化。后者是根據客戶的特點，諸如性別、年齡、職業和區域等特點，對客戶收取不同的價格?！?4 〕由于完全價格歧視的成立前提是出售者完全掌握客戶的全部信息，在現實生活中幾乎不可能存在，但其對于分析經濟效果具有好處。因此有必要分析完全價格歧視的經濟效果。

在完全價格歧視情況下，由于每個消費者均以其保留價格的消費意愿購得其需要產品，而以單一的壟斷價格出售情形下，那些消費意愿較低的客戶就不會得到其需要的產品，降低了社會產量，損害了分配效率。因此價格歧視能夠增進社會經濟福利。但問題是此種福利增加是生產者的剩余，并非消費者剩余，消費者僅以其主觀意愿支付的保留價格購買，如果其以低于保留價格購買還可獲得剩余，但在完全歧視情況下沒有任何剩余可談。相反，獲得剩余的是生產者。換言之，價格歧視的經濟效果是將社會剩余從消費者轉移到生產者手中。此時，如果競爭法采取的是社會福利標準，完全價格歧視就是合法行為，因為其增進社會福利。如果是消費者福利標準，完全價格歧視行為則涉嫌非法行為，因為生產者福利增加是以消費者福利損害為代價，此處的損害是以完全競爭下消費者福利獲得作為參考標準，衡量得出的結論。故而，現實不存在的完全價格歧視在不同的競爭法效率標準下，得出的結論可能不一致。

在非完全歧視情況下，其經濟效果如何？經濟學家認為：“這種定價方案的分析是極為復雜的，而且，對這個問題也沒有一個一般性的答案。與單一價格的壟斷結果相比，不完全價格歧視可能增進、減少市場總剩余，或使市場總剩余不變。唯一確定的結論是：價格歧視增加了壟斷利潤，否則企業就會選擇對所有顧客收取同樣的價格了。” 〔35 〕也有學者進一步分析，“第二類與第三類價格歧視的福利含義也是模糊的，無論其采用什么樣的標準（筆者注：消費者福利還是社會福利標準）均是如此?？傊?，當價格歧視導致銷售量增加時，與采用統一定價相比，消費者福利可能增加”?！?6 〕鑒于不完全價格歧視的經濟效果不確定性，因此沒有充足的理由將其貼上反競爭法的標簽，不能適用本身違法規則，合理規則的適用將使價格歧視下的產生效率得以引用平衡，正確分析價格歧視的經濟結論。

（二）美歐價格歧視競爭損害認定中法律與經濟學的合與分

根據上述價格歧視的經濟效果分析，現行《歐盟競爭法》對于忠誠折扣等價格歧視行為適用本身違法規則有違經濟學結論。其對忠誠折扣適用本身違法違則，忽視了其經濟福利效果。因為相對于統一價格而言，它可以擴大邊際消費者的消費量，使得那些本無法購買的客戶得以滿足需求，本身違法規則的適用沒有考慮前述的經濟效果，無法使忠誠折扣的反競爭效果與效率進行比較。更何況，忠誠折扣反競爭效果的成立基礎也存在相應的缺陷，因為排斥競爭者雖然是反競爭效果的一種體現。但是具有此種效果的行為未必是反競爭行為，不能以倒果為因的邏輯來思維。原因是排斥競爭者本身就是競爭的使命，不排斥競爭者無法實現競爭。問題的本質是要關注被排斥的競爭者性質，是有效率競爭者還是無效率的競爭者，淘汰無效率競爭者是競爭正常功能。有效率的競爭者被淘汰是異常情況，此時才需要進一步考慮分析其是否違反競爭法。在忠誠折扣行為中，如果價格歧視提供者在不低于正常的成本情況下，只有那些效率較差的公司才能被價格歧視行為所排斥，那些能提供同樣效率或更高效率的企業無法被其排斥。因此，目前歐盟價格歧視案例并沒有真正體現對市場競爭損害的全面分析，雖歐盟競爭法現代化提倡以經濟學分析濫用市場支配行為，但實際上并未如愿。

與歐盟相比較，前文已分析的美國競爭法現行司法實踐表明，競爭法已實行經濟效率標準，并將經濟效率作為價格歧視是否違法的考量方式，競爭損害的認定已無爭議，法律與經濟學兩者已經完成對話?！?7 〕歐盟學者也認識到，忠誠折扣為客戶創造動機，使其向某一供應者購買更多產品的事實本身不能意味著競爭受到不利影響，這是目前討論改革對第82條濫用的競爭法評估的核心議題?！?8 〕至于歐盟沒有仿美國之實踐，有學者認為，從一開始，美國競爭法將折扣與掠奪性定價與相聯系，歐洲將其與排它交易相聯系?！?9 〕但是需要注意的是，美國原先對于價格歧視也如同歐盟那樣以公平標準的非經濟標準分析，其舍公平而求經濟的路徑說明，原先的公平方法無法完成法學與經濟學的對話，并非是競爭法追求的保護競爭的目標，此種方法在美國已被放棄，在歐盟雖然此種方法并未完全被拋棄，但也已受到諸多學者的批評。

前述分析經濟學與法學的對話屬于第一線競爭損害的忠誠折扣，在第二線競爭損害方面不但歐盟沒有將經濟學與法學結合起來，以行為的經濟效果作為分析價格歧視合法與否的依據，即使是美國也沒有完成此項艱巨任務，有學者將具體原因歸屬于傳統經濟學無法提供充分的依據?！?0 〕筆者對此不予詳細分析。需要指明的是，第二線競爭損害的經濟影響涉及的領域是供貨者下游客戶之間的競爭，此種競爭應屬于品牌內部競爭。關于品牌內部競爭學者已有多述，即使產生限制競爭效果，增加部分品牌經銷商的市場勢力，但其會加劇品牌之間的競爭，有利于整體市場的消費者。因此，對于第二線市場的價格歧視也不應適用形式的本身違法規則，不能認為只要將下游客戶之一置于不利競爭地位就適用競爭法加以禁止。

四、美歐反壟斷法認定價格歧視競爭損害對我國的借鑒

我國《反壟斷法》第17條第1款第6項沒有規定對價格歧視的競爭損害要件，美歐競爭法均規定了競爭損害要件，能否說明我國《反壟斷法》價格歧視規定不需要競爭損害要件？回答是否定的。對于任何一個違反競爭法規定的行為認定，必須置根于其反競爭的效果存在，否則不應受制于競爭法，此為競爭法的目的解釋所證實。競爭法保護的是競爭，如果行為根本沒有損害競爭，該行為理應受法律保護，而不是受到競爭法規制。價格歧視也不例外，對其違法的認定及其規制必須受《反壟斷法》目的限制。盡管我國立法規定較為原則和模糊，其完全可以根據目的解釋，將競爭損害作為價格歧視的違法要件。但是在具體適用時，應注意克服美歐司法實踐中所出現的缺陷，不能將個別競爭者損害等同于市場競爭的損害，要運用經濟學的分析方法對其進行分析論證，避免重蹈覆轍歐美僵硬的公平標準適用。尤其是關于第二線價格競爭損害，不能如同歐盟競爭法規定及其司法實踐那樣，僅以價格歧視提供者的部分客戶被置于不利競爭地位就認定價格歧視為非法。應當借鑒歐盟學者的批評意見，對客戶的整體市場進行分析，以作出正確認定。換言之，在價格歧視領域中實現經濟學與法學的完整對話，將價格歧視的違法性認定建立在充分的經濟學基礎之上。

如此，我國是否還有必要模仿歐盟的案例法對于價格歧視行為進行相應的分類，比如價格歧視可分為折扣、有選擇性銷售等，折扣可再分為忠誠折扣、數量折扣等。從歐盟競爭法的價格歧視司法判例法來看，歐盟價格歧視的分類是建立在公平形式主義基礎上，將那些具有損害公平本質或目的忠誠折扣行為定性為反競爭行為，從而基本上適用本身違法規則，即將這些類型行為貼上反競爭的標簽。此種定性在“去形式化大倡經濟化”的競爭法改革浪潮中受到理論界強烈批判，歐盟委員會頒布的指南也強化了價格歧視的經濟效果分析。因此，我國《反壟斷法》應借鑒先進理念，對價格歧視行為不應實行類型標簽的形式主義，應對其進行經濟效果分析。筆者認為，在借鑒此種先進理念的同時，價格歧視的類型化并非沒有積極意義。價格歧視的類型化，可以對不同類型價格歧視行為的反競爭程度有初步理解，對于反競爭效果甚少的數量折扣行為給予較少的反壟斷法關注，對于那些具有反競爭效果可能性較大的忠誠折扣行為要給予相應充分的注意，只是此時不宜如歐盟那樣適用本身違法規則，還要結合效率抗辯等諸多因素進行經濟分析判斷。換言之，價格歧視行為類型化，起到門檻作用，未達門檻的行為無需給予反壟斷法關注，達至門檻要格外注意，即使其具有競爭損害，也應允許經濟效率的抗辯，如同美國競爭法那樣。如此而為，可以節省相應的行政執法和司法適用成本，對行為人具有一定程度的預期性，從而綜合美國與歐盟競爭法的優點。例如，在前述給出的日常生活中商場數量折扣行為，當其被認為純數量折扣時，就無需引起《反壟斷法》的注意。同樣，航空票的價格歧視行為，沒有將航空公司排斥出市場目的，也無需引起《反壟斷法》過多關心。移動公司案件也是如此。

雖然我國《反壟斷法》未如同美國那樣對于價格歧視的競爭損害分為一線與二線損害，但只要是價格歧視行為所引起的競爭損害均應成為《反壟斷法》規制的對象。因此，其總體并不影響法律適用，但為了更加明確適用條文，有必要在相應的執行指南或司法解釋中對競爭損害進行相應的分類，正確劃分相關市場，避免以競爭者的損害代替市場競爭的損害。另外，競爭損害的劃分還可以有助于選擇所適用的不同規則。一線競爭損害的是不同商品提供者之間的競爭，是不同品牌的競爭，競爭者之間爭奪客戶本屬正常競爭行為，且任何競爭行為均具有排斥效果，甚至普通民商合同都具有排斥競爭效果。不能僅以排斥效果來論斷價格歧視行為競爭違法與否，需結合行為者目的是否具有限制競爭來分析。此種主觀目的分析完全可以借鑒美歐競爭法的客觀測量法，以價格與成本的比較，分析是否具有掠奪性。如有則可以定性為反競爭，反之則無。換言之，一線價格歧視的反競爭等同于掠奪性定價，而掠奪性定價在實踐中幾無發生可能。不同于一線競爭損害的是，二線競爭是品牌內部的競爭，限制內部競爭不應給予本身違法待遇。正如縱向限制競爭協議那樣，美國的競爭案例法已經告別了本身違法規則，適用合理規則。同為限制內部競爭的二線競爭也沒有任何理由適用本身違法規則，或歐盟的目的確限制規則。美國競爭法理論界對于二線競爭損害認定提出諸多批評意見，且美國司法實踐對于二線價格歧視的適用條件也越來越嚴格。顯見一線競爭損害與二線競爭損害的劃分具有積極意義，應當予以借鑒。

關于一線競爭損害與二線競爭損害的劃分典型意義體現在，其對我國《反壟斷法》關于價格歧視的對象范圍具有決定力。我國《反壟斷法》第17條第1款第6項規定了價格歧視條件，從其用語“條件相同的交易相對人”來看，“交易相對人”范圍較為寬泛，除了“交易”限制之外，似乎包括所有的人。以交易相對人是終端消費者還是中間商而論，兩者似乎均應包括在此條之內。此種理解是否正確？如屬正確，則前述分析的星巴克事件或航空收費一事，均符合價格歧視行為，可以進一步審查其是否符合其它要件，如果不答符合則可以完全排除。然而，我國《反壟斷法》的立法理由對此沒有明確說明?！?1 〕有的學者對此論述也較為模糊，〔42 〕有的學者較為明確，價格歧視的對象限于中間商?！?3 〕那到底是否應該包括終端消費者？根據競爭損害的兩分法，對于二線競爭損害而言，其要求購買者之間存在出售競爭，顯然，終端消費者之間不存在出售競爭，因而二線競爭損害不包括終端消費者。對于一線競爭損害而言，由于其損害的競爭市場存在于歧視價格提供者及其競爭者之間，終端消費者可以作為類似掠奪性定價的出售對象，因此終端消費者可以作為一線競爭市場中價格歧視的對象。正是由于競爭損害的要件存在，使得價格歧視對象包括終端消費者。換言之，終端消費者成為價格歧視的對象，是以一線競爭損害為前提的必要條件。據此，可以對前述我國移動案件作出正確分析。由于此案原告是終端消費者，其以《反壟斷法》第17條的價格歧視條款為法律依據起訴，顯然證據不足。因為其沒有提供證據，證明被告價格歧視意在限制一線市場競爭，其僅證明被告系屬剝削性行為，故其法律依據不正確。同樣，星巴克咖啡事件中也不存在類似掠奪性定價的低價銷售行為限制一線市場的競爭，也不應受到價格歧視條款的譴責。

結 語

價格歧視是正常的商業行為，其存在是基于各種不同的商業客觀環境。一般情形下，與統一價格相比較，價格歧視能夠提高社會產量，給消費者帶來福利。只有以價格歧視作為行為手段，欲達到消滅競爭壟斷市場目的，或具有此種效果時，才能作為反競爭來對待。我國司法實踐中應合理借鑒美國與歐盟法律合理有益的經濟效率標準，克服歐盟現行實踐中的公平標準，從而正確對待市場競爭的價格歧視行為，防止過度干預市場，以便市場功能正常發揮，不挫傷市場競爭者的積極性。同時，我國反壟斷法適用機關可以借鑒美歐對價格歧視競爭損害的兩分法，在適用經濟效率標準時，考量不同的相關市場，有利于反壟斷行為的認定。