公物利用性質的反思與重塑

梁君瑜

作為行政主體履行職務的三大手段之一，公物起到連接其余兩大手段——公務員與行政行為的紐帶作用。簡言之，一個誕生于法治國家的服務型政府，要求其公務員代表行政主體向人民開展以公物為內容的行政給付活動。在行政法視域下，公物是指行政主體為滿足公用目的之需要，提供公眾使用或受益并受公法規則調整的財產。根據公眾受益方式的不同，公物可區分為由公眾直接使用的公眾用公物（如公路、海灘），以及由行政主體使用而由公眾受益于前者所提供服務的公務用公物（如政府辦公樓、公車）。相應地，公物利用便是指公眾直接利用公眾用公物與間接受益于公務用公物之活動的總稱。由于我國對公物利用性質缺乏統一認識，喪失利用者往往被以反射利益受損為由而錯失司法救濟的眷顧，與此同時，行政主體及其工作人員也容易因此背離服務型政府的初衷，肆意化身公物背后所載巨大公共利益的尋租者。種種弊端促使我們不得不對公物利用性質加以反思并尋求重塑。

一、公物利用性質研究現狀之檢討

我國大陸地區對公物利用性質的認識主要借鑒大陸法系德國、日本、法國及我國臺灣地區的做法。然而，這些國家或地區對公物利用性質的研究現狀大有“路徑依賴”之勢，即已習慣依附在利用類型的研究之下開展。易言之，公物利用在上述國家或地區被依不同標準劃分為諸多類型，而只有在探討某一種具體利用類型時，其性質才會被輕描淡寫地論及。而且在諸多利用類型中，無須批準、可自由進行的“一般使用”尤其受到重視，學界對其性質的關注甚至過分呈現出扎堆之勢，但對公物利用性質的全面而縱深的考察卻依舊匱乏。

（一）德國與日本：以使用內容和范圍劃分

根據使用內容和范圍不同，日本行政法將公物利用分為一般使用、許可使用和特許使用；德國行政法原則上不采取許可使用與特許使用的區分方法，而是將公物利用分為一般使用與特別使用，并只在水資源的經濟利用等少數領域對特別使用作進一步區分。〔1 〕

通常認為，一般使用是指無須批準，任何人可以按照公物命名的范圍進行使用，其性質存在反射利益說、平等基本權說、自由基本權說、訴訟利益擴大說、公共信托理論、依賴程度說等學說爭鳴。〔2 〕其中，作為傳統通說的反射利益說正遭受越來越多的挑戰。例如德國學者漢斯·彼得斯在批判奧托·邁耶權利否定論的基礎上，將一般使用作為私人本身享有的自由并對其權利性質予以肯定。〔3 〕而在當下，盡管一般使用是否構成主觀公權利尚存爭議，但就道路法而言，德國通說持肯定觀點。〔4 〕又如在日本，一般使用曾長期不被視為權利的設定，道路的一般使用者沒有原告資格。但近年來，下級法院對日常生活或生產遭受重創的一般使用者，傾向于承認其原告資格，〔5 〕這隱約可見司法機關質疑反射利益說的動向。

德國的特別使用是指超出一般使用范圍的使用。至于日本的許可使用與特許使用的區別，通常認為前者并未賦予被許可人既得權利，僅僅是解除對其天然自由的一般性禁止；而后者則賦予了被特許人主觀公權利。〔6 〕照此看來，許可使用似乎不具有權利性質。但實際上，“許可”和“特許”僅系理論層面的劃分，兩者在法律文本中往往難以區別。例如，德國《水保持法》規定了“許可”和“審批”兩種方式。其中，“許可”賦予的水使用權有固定期限，只能在特定情形下廢止；“審批”賦予的水使用權則可以隨時廢止，使用者的法律地位弱于“許可”。〔7 〕可見，此處“許可”所對應的實為理論上的特許。

在上述分類標準之外，德、日行政法還提到沿線居民的增強使用、目的外使用。沿線居民的增強使用是指居住在公物附近的居民，由于對公物承擔較一般人更多的容忍義務，或對公物具有較一般人更大的依賴性，從而獲得比一般使用范圍更大的利用權利。目的外使用則是指在不妨害公用目的之范圍內，行政機關與私人設定私法上的使用關系，許可后者對公物進行使用或受益的權利，例如在機關建筑中開設私營的食堂或小賣部。

綜上所述，德、日行政法的傳統觀點認為，一般使用、許可使用不具有權利性質，而特許使用、沿線居民的增強使用、目的外使用具有權利性質。至于德國的特別使用，尚無統一定性；而有關一般使用的新銳觀點，則傾向于承認其權利性質。

（二）法國：以同時使用的人數劃分

根據同時使用公物的人數不同，法國行政法將公物利用分為共同使用與獨占使用，而獨占使用又包含了特別獨占使用與普通獨占使用。〔8 〕共同使用是指不特定多數人的同時使用，例如對公共道路、海灘的使用，其原則上不需先經管理機關批準，公眾即可依照公物設置的目的進行使用，但使用人對此并不取得任何既得權利；獨占使用是指使用者單獨占用公物的一部分、必須經過許可或特許后方能享有的權利。在獨占使用中，特別獨占使用是指某項財產在常態下處于共同使用，僅例外情形下發生獨占使用，例如在公共道路上設置固定的報亭、舉行自行車拉力賽；與之相反，普通獨占使用則受某些公物本身的特性所制約，以獨占使用為設置目的及常態，例如，菜市場的菜攤、公墓場地的墳位。綜上可知，共同使用不具有權利性質，而獨占使用則具有權利性質。

（三）我國臺灣地區：以利用權源劃分

根據利用權源不同，我國臺灣地區部分學者將公物利用分為五種情形，即除了采納日本行政法的三種分類外，還增加習慣利用與私法利用。其中，習慣利用是指無須許可，即依習慣賦予特定公眾利用公物的權利，其常見于自然公物，“附近居民恒以其天與利益，不俟許可而利用之”。〔9 〕晚近司法實踐對人工公物的習慣利用持默認態度。例如，1996年4月12日公布的“司法院大法官釋字第400號解釋”的理由書就指出，私有道路供作既成道路使用的條件之一為使用“須經歷年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要”。〔10 〕易言之，是以“習慣”而非“許可”作為利用關系的成立要件。而私法利用則指在公物上設置私法權利的利用，如在公共交通工具上張貼廣告、在公共圖書館內經營咖啡廳等，其往往通過與公物管理者訂立民事合同的方式設立。可見，習慣利用、私法利用都具有權利性質。

（四）“路徑依賴”下的分歧與混亂

縱觀以上國家或地區對公物利用類型及其性質的研究現狀，不難發現，各國（或地區）的利用類型之間存在諸多重合之處，即使在本國（或地區）同一分類標準之下亦不例外。例如，許可使用與特許使用之間的界線本就模糊，甚至一國立法中同含“許可”字眼的不同法律條文，卻可能存在許可制與特許制兩種解釋結果。〔11 〕而在不同標準下的分類之間，共同使用既可能是一般使用，又可能是許可使用；特別獨占使用既可能是許可使用，又可能是特許使用；習慣利用與沿線居民的增強使用因具備尊重“習慣權利”這一共性，往往產生重疊；沿線居民的增強使用被視為一般使用的下位情形，屬加重的一般使用；〔12 〕目的外使用“基本上全部使用民事法的規定”，〔13 〕故與私法使用也可能存在交叉。正是由于上述分類之間存在復雜的交叉重疊現象，將對公物利用性質之認識建立于公物利用類型之上的研究范式，不免落入“路徑依賴”的窠臼，其結果便是導致公物利用性質陷入分歧與混亂。

美國學者博登海默曾將正義比作“一張千變萬化的臉”，它“變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當我們仔細查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑”。〔14 〕由域外研究現狀觀之，公物利用性質又何嘗不是變幻無常，令我們深感迷惑呢？筆者認為，對公物利用性質的研究應當獨立化且以特定目的為導向。獨立化有助于克服“路徑依賴”，而以特定目的為導向則有助于在分析利用者的目的后，確立與之相應的公物利用性質，兩者為革新現有研究范式提供了思路。

二、公物利用性質研究范式之革新

公物利用者追求的目的是什么？若從本質層面加以闡釋，則是追求內嵌于公物的利益，這是任何一個理性經濟人的本性所趨。有學者指出，權利乃正當利益的法律化或制度化。〔15 〕這初步揭示了利益與權利的密切關系。由于利益存在公共利益與個人利益的界分與融合，利益屬性的差異是否將決定權利性質的差異？若答案為肯定，則一種新的研究范式可資嘗試，即通過分析利用者追求利益的屬性，探尋與之對應的公物利用性質。

（一）公共利益與個人利益的界分與融合

德國公法學界存在公共利益與個人利益之“對立論”與“并行論”的分歧。“對立論”多以公益征收為例證，指出個人利益與公共利益之間存在明顯沖突；而“并行論”則以德國學者萊斯納為代表，其認為有三種個人利益可升格為公共利益，即不確定多數人之利益、關涉生命健康，并由國家擔負排除義務之利益、民主立法所確定的少數人利益。〔16 〕可見，公共利益與個人利益既有界分，亦存融合。眾所周知，行政的本質是對公共利益的集合、維護與分配，行政權力以稅收行政手段形成公益，以規制行政手段維護公益，以給付行政手段分配公益。上述過程包裹著個人利益的分離與分享。具體言之，公共利益最初經由提取、分離個人利益的一部分集合而成，隨即在不斷維護過程中，公共利益得以壯大并與個人利益相互獨立，最終再由人民分享公共利益的部分內容。在整個過程中，個人利益的未提取部分與公共利益的未分享部分呈現彼此界分關系，而個人利益的提取部分與公共利益的分享部分則在一個動態且閉合的循環管道中展現融合關系之面向：個人利益融入公共利益后又再反哺于個人的部分，是經由公法特別保護并以國家為義務方的個人公法利益。一方面，個人公法利益與公共利益相區別，前者能夠直接形成個人可訴諸司法救濟的權利，而后者給予個人的受益往往只是事實上的反射效果。另一方面，個人公法利益與個人私法利益相區別，前者是由公權力加以維護的，個人無法憑借己力實現的利益訴求，以國家作為義務人；而后者則止步于未提取、分離并與公共利益相互界分的部分，以國家以外的第三人作為義務人。

（二）公共利益與公權力相對應

公權力盡管不是天使，但在一個法治國家的蔭護下，我們不可否認其具備公益成分。公權力與公共利益的對應關系表現為以下方面：

其一，公共利益的特性決定其需以公權力為保障手段。若從字面上對“公共利益”加以直觀解讀，即為“公共”的利益。據日本學者小林直樹的經典歸納，“公共”包含以下特性：對共同社會成員有共通之必要利益；原則上共同消費和利用之可能性是為全體成員而展開；主要由公的主體實施作業和管理。〔17 〕由此看來，公共利益首先是一種廣泛、共性且必不可少的利益訴求，而要滿足如此廣泛的利益訴求，客觀上絕非個人的能力、財力所能施予；此外，作為一種必不可少的利益訴求，其重要性也要求公權力以積極姿態來發揮國家輔助作用，填補個人能力之不足。其次，公共利益是一種具備由社會成員共同消費的可能性的利益訴求。換言之，公共利益最終須提供人民分享，而“分享權唯有依賴公權力的介入，方可實現其功能”。〔18 〕最后，公共利益還是一種主要仰賴公法主體加以實現的利益訴求，這既有個人客觀能力孱弱的原因，也有個人對維護公益缺乏主觀能動性的原因。之所以為“主要仰賴”，則是由于要求國家承擔大量給付任務并不現實，即便是在社會國家理念潛移默化的德國，“社會國家也應理解成依賴于時間的一種過程，社會國家的具體化，要受到資金供應條件的影響”。〔19 〕因而，有必要借助財力雄厚的民間機構的力量，通過行政任務民營化的方式緩解財政壓力。需要強調的是，行政任務民營化并不等于公權力的全面放手與撤退。“國家有義務保護一般人民之基本權，使免于遭受經國家許可，或受國家委托以自己名義履行私法形式之行政任務之民間機構的侵害……適度的管制措施因而依舊是不可或缺的”。〔20 〕可見，公共利益的實現離不開公權力的保障。

其二，以公共利益為本位的公權力行使，具有私權利行使所無法比擬的優先性，這種優先性承襲自公共利益對個人利益的優先性。例如行政訴訟中的情況判決制度，在原告因尋求個人利益的保護而提起撤銷訴訟的情形，違法行政行為原則上應予撤銷，但如果撤銷行政行為將對公共利益造成重大損害，則以確認違法或駁回訴訟請求代替撤銷，〔21 〕對個人利益的保護只限于賠償損失、采取補救措施等。再如我國《行政訴訟法》對起訴不停止執行制度的設計，借鑒了我國臺灣地區的“不停止執行為原則”模式。《行政訴訟法》第56條第1款的（2）、（3）項，分別規定了“停止執行不損害社會公共利益”與“執行會給社會公共利益造成重大損害”兩個停止條件，由此滲透出公共利益對個人利益的絕對優先性。對此，由全國人大常委會法工委行政法室編著的新行政訴訟法“權威解讀本”給出以下理由：行政機關作出的行政行為是為了維護國家利益和社會公共利益，行政相對人與行政機關的沖突往往表現為個人利益與公共利益的沖突，法律應當傾向于維護大多數人的需要而選擇保護公共利益。〔22 〕

（三）個人利益與權利相對應

個人利益是由單個社會成員所控制的利益，從來源上說，其由自留利益與分享利益兩部分構成。〔23 〕兩者分別納入個人私法利益與個人公法利益之范疇，并各自與私權利、主觀公權利形成對應。

其一，個人私法利益與私權利相對應。自留利益是指個人利益中不參與公共利益集合的部分。該部分利益往往比較固定，要么具有人身專屬性而無法提取（如身份利益、人格利益），要么具有根本性、重大性而被法律禁止提取（如生命利益、健康利益）。由于自留利益的形成無須公權力介入并始終停留于私人掌控之下，其不存在基于公民地位而請求國家為或不為一定行為的必要，故而自留利益的形成與消費只具有私法性質，屬于個人私法利益之范疇。而個人私法利益的義務方為國家以外之第三人，這集中體現于標榜“私法自治”的民商事活動領域，利益人可直接向第三人主張私法請求權或徑行為私法支配權，且不排斥以私力救濟實現利益之可能性；而當公力救濟作為必要補充介入時，利益人向法院行使訴權的本意同樣在于實現對第三人的利益主張。根據“主觀公權利不可向私人主張”之共識，此處對第三人的利益主張一經法律化，只能形成私權利。

其二，個人公法利益與主觀公權利相對應。一般認為，主觀公權利是指人民基于公法法規所賦予之法律上力量，而可為自己之利益，請求國家機關為特定作為、容忍或不作為之地位。〔24 〕而分享利益則是指個人從公共利益中獲取的分享份額，其形成機理在于社會成員為獲取憑己力無法實現的利益訴求，遂讓渡部分個人利益作為公權力經營公共利益的原始資本，并最終從積累壯大的公共利益中分享到前述無法自足的利益份額。由于分享利益的形成仰賴公權力之介入，且社會成員是以其公民地位請求國家為或不為一定行為，故而分享利益的形成與消費具有公法性質，屬于個人公法利益之范疇。而個人公法利益的義務方為國家，因個人與國家之間實力懸殊，私力救濟難以成行，利益人唯有尋求公力救濟，此時“法律保護的提供者與法律保護的（直接或間接）義務人均為國家，這是公法權利的獨有特征之一”。〔25 〕可見，主觀公權利與維護個人公法利益間存在手段與目的之對應關系。

三、目的導向下的公物利用性質之重塑

基于公共利益、個人私法利益、個人公法利益分別對應公權力、私權利、主觀公權利的邏輯思路，一個新的研究范式將以利用者之目的為導向來探求公物利用性質。易言之，利用者以追求何種利益為目的將是重塑公物利用性質的“阿基米德點”。而這也決定著公物利用具有與公物所有權、公物支配權所不同的性質。

其一，公物設立反映個人私法利益之提取。公物源自人民的財富創造，人民作為國家肌體之血庫而存在。以人工公物的建造為例，公物設立所需的財政財產正是通過稅收行政手段由人民的個人財產（私法利益）中提取、分離而成，并最終向公眾用公物與公務用公物轉化。而對于不須另行建造、直接征用個人財產設立公物的情形，公物更是直接源自個人財產的物質形態。例如，政府部門租賃私人樓房辦公、公務人員在緊急情況下征用私人汽車追捕違法相對人。上述事例反映出公物源于個人利益之事實。質言之，公物所承載的公共利益在公物設立階段完成了集合。根據公物二元產權結構理論，公物所有者享有的公物所有權僅為保證公用目的前提下之“剩余財產權”，其所追求者不過是以有限的占有、使用、收益及處分等方式消化個人私法利益。因此，公物所有權具有對應于個人私法利益之私權利性質。

其二，公物管護反映公共利益之維護。公物管護的實質包含兩個方面：在事實上保全公物的物理形態使其適宜公用；在法律效果上確保公物的“公用目的”得以持續。根據傳統觀點，公物有別于私物的特性包括限制交易及抵押、否定時效取得、禁止強制執行、排除公用征收、屏蔽私權設定，這些特性均肇因于公物支配權對“公用目的”之保障。鑒此，晚近觀點認為只要維持設置公物的“公用目的”不變，公物完全可如私物一般交易、抵押、因時效而取得、被強制執行與征收，等等。可見，公物支配者享有的公物支配權具有排斥私權利的優先性，這與公權力的特性相契。此外，對“公用目的”之保障折射對公共利益的維護與追求，依據前文分析，公共利益之特性決定其需以公權力為保障手段，這就從現實需要的維度，要求公物支配權必須具有對應于公共利益之公權力性質。

其三，公物利用反映個人公法利益之分享。公物利用的實質是國家為民眾提供生存照顧，利用方式包括人民對公眾用公物的直接使用以及對公務用公物的間接受益。誠如洛克所言：“人民聯合成為國家并置身于政府之下的……重大的和主要的目的，便是保護他們的財產。而這一方面，恰恰是自然狀態所遠遠不能滿足的。” 〔26 〕這段話充分反映出現實之中，人民存在一些無法自足的利益訴求，進而需要國家承擔相應的給付義務。具體而言，便是保證由人民分享寓于公共利益中的個人分享份額。與公物所有者、公物支配者追求的目的不同，作為公物利用者的人民所追求的利益，既非指向第三人的個人私法利益，又非公共利益，而是指向國家的個人公法利益，與之相應，公物利用便具有主觀公權利性質。

四、重塑公物利用主觀公權利性質之意義

重塑公物利用主觀公權利性質之意義，包含微觀、中觀與宏觀三個層面：微觀意義體現在保護公民、法人或其他組織的合法權益方面，有助于避讓以反射利益構筑的司法救濟藩籬；中觀意義體現在監督行政機關依法行使職權方面，有助于整治權力尋租的觀念積弊；宏觀意義則體現在建設法治國家與服務型政府方面，有助于豐富公物給付的當代意涵。

（一）避讓以反射利益構筑的司法救濟藩籬

行政訴訟模式有主觀訴訟與客觀訴訟之分。法國的波爾多學派主張以行政機關所違反的法律規則及法律地位之主、客觀差異為區分標準，將違反主觀者而提起的訴訟歸為主觀行政訴訟，違反客觀者而提起的訴訟歸為客觀行政訴訟。〔27 〕該學派的代表人物萊昂·狄驥進一步指出，主觀訴訟模式下的行政法院裁決只具有一種相對的和個別化的意義，客觀訴訟模式下的行政法院裁決則與受到違反的制定法一樣具有一般性的意義。〔28 〕而根據日本、我國臺灣地區及我國大陸學者的通行觀點，主觀訴訟強調對主觀公權利的保護，而客觀訴訟則著眼于客觀法律秩序的維持。盡管2014年通過的新《行政訴訟法》延續了權利救濟與監督行政的立法目的，似乎為主觀訴訟與客觀訴訟的并存留有余地，但“行政公益訴訟條款”的缺席以及對原告資格的限定都表明新行政訴訟法秉持主觀訴訟立場。加之該法沒有類似日本、我國臺灣地區行政訴訟法典那樣例外承認客觀訴訟的“法律特別規定”，如此一來，“訴訟則僅于行政決定違法及原告因此主觀公權利受到侵害時才會成功”。〔29 〕在單純違反客觀法秩序的情形，法規之目的只在保障公共利益，故依法規內容對個人產生有利之附隨效果僅為反射利益，其被攔在了司法救濟的大門之外。

為了避免公物利用因反射利益的錯誤定性而失卻司法救濟機會，理論上存在兩種防范路徑可供選擇：其一，借鑒日本“訴的利益”擴大理論，只要公物利用者具備法律上值得保護的利益，“就不論是法律上所保護的利益也好還是事實上的利益也罷，都廣泛視為滿足了撤銷訴訟中的訴的利益這一要件”。〔30 〕盡管法理曾一度認為，通過使用公物而獲取的利益僅為事實上的利益（即反射利益），原則上不承認從法律上爭議其存廢。但是，當公物廢除將給利用者帶來“難以恢復的損害”時，日本司法判例亦承認利用者的原告資格；〔31 〕其二，重塑公物利用的主觀公權利性質，在不改變主觀訴訟立場的前提下，直接避讓“反射利益不得尋求司法救濟”的藩籬，進而為利用者提供富有實效的終局救濟。筆者認為，第一種路徑植根于主客觀訴訟共存的日本，這與我國背景不符。而且，即便是日本的司法判例也并未采取“法律上值得保護的利益說”，而是采取了無法容納反射利益的“法律上所保護的利益說”。再者，將反射利益一步到位地全盤納入司法救濟范疇，亦有“民眾訴訟化”之危險，本就有限的司法資源將更難實現優化配置。故此，第二種路徑對我國而言更合時宜。

（二）整治權力尋租的觀念積弊

權力尋租是指手持公權力者以權力為籌碼來謀求自身經濟利益的一種非生產性活動。近年來，公物利用領域的權力尋租現象一直處在民憤激蕩的風口浪尖。在公眾用公物利用方面，開豪車者住進經適房小區、經適房搖號竟搖出十四連號、公務員獲低價分配豪華“經適房”等均為權力尋租的典例，行政職能部門或于項目審批過程中強留房源，或有個別工作人員利用職務之便索要房源。而在公務用公物利用方面，公車私用、國家級貧困縣修建豪華政府辦公樓等亦已勾勒出權力尋租的病態。

上述事例的共性在于，行政主體及其工作人員均把自己當成了公物利用的當然受益者。質言之，對公物利用主體的誤識已深深嵌入觀念，積弊頗深。明確公物利用的主觀公權利性質，可從兩方面敦促利用主體的糾偏：其一，主觀公權利生發于“公民向國家主張利益”的特定場域，權利人以相對于國家的消極地位、積極地位、能動地位，分別向后者主張自由權、社會權、參政權，雙方的角色已經固定化，由此可促使行政主體反省自身——其不應也不能成為公物利用主體。其二，主觀公權利可以有效啟動司法權對行政權的干預，進而使行政主體意識到違法行政將面臨追責，而且對行政權的司法審查不僅起到對個案當事人的權益保障功能，也“對行政人員產生一種心理壓力，可以促使他們謹慎行使權力”，〔32 〕在處理類似案件時不敢或不愿成為公物利用主體。

（三）豐富公物給付的當代意涵

若將國家對人民承擔的義務視為一種給付，則隨著國家理念之變遷，給付行政之意涵也發生著變化。在自由法治國時代，國家扮演“守夜人”角色，僅在抵御外敵、治安秩序方面承擔排除公權力被侵害的給付義務，而在涉及民生的經濟、社會、文化領域，則只承擔不侵害個人自由空間之不作為的給付義務。進入社會以法治國時代后，國家成為提供“生存照顧”的當然責任人，給付義務的適用場域逐漸擴張，這使社會上的弱勢群體能夠分享到實質公平待遇。然而，一旦前述適用場域擴張至國家可應相對人請求而向第三人發動規制權力時，對一方過度給付有可能構成對他方侵害，于是“國家輔助性義務”作為給付行政的修正工具漸次受到重視，國家原則上承擔不作為的給付義務，但當個人無法分享實質公平待遇時，則應當仁不讓地積極介入，轉而承擔起作為的給付義務。

具體至公物利用領域，給付行政集中體現為公物給付，即行政主體以積極的姿態去實施公物供給及保障公物利用。有關其給付義務的界定，依德國、日本及我國臺灣地區通說，公物利用只是一種不完全的主觀公權利，故公物給付義務被限于保證人民自由利用既存公物，而不包括維持公物的既存狀態與創設新公物。〔33 〕明確公物利用的主觀公權利性質，正是對前述“不完全主觀公權利說”的揚棄，一方面承認公物利用乃主觀公權利，另一方面則暗示其具備主觀公權利的完整內容，這意味著公物給付必須滿足自由權、社會權、參政權所產生的對應義務，故而要求維持乃至創設公物也被納入到公物給付的當代意涵之中。