反不正當競爭法修訂應細化適用性

文 《法人》特約撰稿 王俊林

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反不正當競爭法修訂應細化適用性

文 《法人》特約撰稿 王俊林

打擊商業賄賂應當由統一執法主體完成，而按照我國現有法律規定，商業賄賂行為涉及多方執法主體，且執法主體之間執法尺度及管轄權限模糊，不利于法律實施

2016年2月25日，國務院法制辦公室將《反不正當競爭法》（修訂草案送審稿，以下簡稱“送審稿”）對外公開征求意見。筆者認真審閱后認為，送審稿擴大了“經營者”的范圍，新增了近年來頻繁發生于互聯網領域的新型不正當競爭行為等內容，是值得肯定和點贊的。

但筆者認為，送審稿也存在不足或需要增加、刪除或修改的內容，修訂工作還有很多細節應該關注。

不正當競爭認定范圍應擴大

送審稿在修改時應借鑒世界發達國家在實施競爭法方面已經取得的成功經驗，去其糟粕，吸其精華，以使得這部法律能夠與國際接軌。德國是舉世公認的競爭法實施和執行較早且非常完善的國家。

在德國的競爭法中，明確將“騷擾行為”“未經預約的上門推銷產品或者服務行為”和 “不當誘惑性銷售”等三種行為列為不正當競爭行為，且這三種行為在德國已經通過判例法的形式列入不正當競爭行為當中。筆者認為，我國反不正當競爭法的修訂，也應將上述三種行為列入不正當競爭行為之中。

上述“騷擾行為”，泛指經營者以違反社會道德標準的方式向顧客推銷商品或者服務的競爭行為，如：通過打電話、傳真和視屏等方式進行廣告宣傳以推銷產品或者服務等。在當今中國，騷擾行為已嚴重影響了民眾的正常生活，也影響了對我國文明程度的評價。

雖然我國已經從技術層面遏制了一些垃圾短信的騷擾，但電話騷擾等行為卻難以從技術上加以遏制，經營者往往通過非正常渠道獲取電話信息，并通過各種方式實施騷擾行為，因此，應當從競爭法層面進行規制。

而“未經預約的上門推銷商品或者服務的行為”具有騷擾行為的同樣性質，也應當從競爭法上界定并予以制止。

關于“不當誘惑性銷售”，則是指經營者利用人類善良的本性，通過各種情感方面的渲染，在消費者難以自控的情形下達到推銷商品或者服務的目的。這種行為與虛假宣傳雖有相似之處，但二者性質不同，且這種行為在我國頻繁發生，已嚴重擾亂了正常的經濟生活秩序。我們經常聽到某某老大爺、老大媽購買了一屋子的保健用品等事件，正是經營者采取了不當誘惑性銷售完成的，而該種行為既不構成詐騙也難以說是一種虛假宣傳行為。

在德國，上述三種行為被列為不正當競爭行為均源于德國法院根據反不正當競爭法的基本理論做出的判例。雖然目前的送審稿依然保留了原法第二條，但由于我國是成文法國家，在法無明文規定的情況下，執法和司法機關難以將上述行為判定為不正當競爭行為，因此需要在送審稿中明確列入。

此外，筆者認為還應增加舉報獎勵機制的相關條款。

由于很多不正當競爭行為比較隱秘，較難查處。而良好的舉報獎勵機制能夠較好地發動公眾力量對法律實施進行更廣泛的監督。比如：2010年美國的Dodd-Frank法案規定，舉報人可以獲得罰金的10%～30%獎勵，美國政府可以根據Dodd-Frank法案的相關規定，獲取有價值的舉報線索，從而可以有力打擊發生于金融領域的商業賄賂等不正當競爭行為。

而目前的送審稿缺乏這方面的條款，這將不利于該法良好實施。因此，建議送審稿借鑒歐美等發達國家的相關經驗，增加舉報獎勵機制，從而提高對不正當競爭行為的打擊力度。

反商業賄賂應專門立法

目前的送審稿涉及商業賄賂條款的內容，筆者認為，應該將商業賄賂條款從送審稿中刪除，我國應該制定一部專門的《反商業賄賂法》。

打擊商業賄賂有專門的法律，是大多數國家的通行做法，如美國有《海外反腐敗法》（FCPA），英國有《反賄賂法》等。而我國涉及打擊商業賄賂的法律規定散見于《反不正當競爭法》《刑法》《公司法》等不同的法律及部門規章當中，內容重復、煩瑣。

此外，打擊商業賄賂應當由統一執法主體完成，而按照我國現有法律規定，商業賄賂行為涉及到多方執法主體，且執法主體之間執法尺度及管轄權限模糊，不利于法律實施。而商業賄賂行為復雜多樣，按照送審稿的規定，難以全面有效打擊商業賄賂行為。

筆者認為，在我國還沒有制定專門的《反商業賄賂法》的情況下，如果必須將商業賄賂行為作為一種不正當競爭行為放入送審稿中，也應當做相應的修改和補充。

首先，建議將“經濟利益”的表述改為“不正當好處”。

送審稿將商業賄賂行為囿于“經濟利益”范疇，顯然是難以覆蓋當今復雜多變的商業賄賂行為的。事實上，在商業往來中，當事方選擇直接“經濟利益”越來越少，間接的“不正當好處”方式越來越多。

我國加入的《聯合國反腐敗公約》中亦用“不正當好處”來限定商業賄賂行為，因此，送審稿也應當與《聯合國反腐敗公約》的用語保持一致，以擴大了商業賄賂的打擊范圍。

其次，建議將在經營過程中“對國外公職人員，國際公共組織官員行賄”明確納入商業賄賂的行為當中。

我國于2011年5月1日實施的《刑法修正案（八）》已將“對國外公職人員，國際公共組織官員行賄”納入刑法犯罪范疇，而刑法所規定的這種犯罪被稱為“腐敗性賄賂”。那么，與此相對應的和市場競爭相關的“競爭性賄賂”也應當列入送審稿當中。

再次，建議將那些具有行業準則性質，又與“相對優勢地位”無關的行為類型列入不正當競爭行為當中。

什么是所謂的具有行業準則性質，又與“相對優勢地位”無關的行為類型？這是指經營者不具有我國《反壟斷》所規定的市場支配地位，也不具有送審稿所規定的“相對優勢地位”，但具有限制競爭性質的某種看似合法的“行業準則”。如為取得交易優勢或者交易機會主動給予對方的“專場費”“進場費”等，在這樣的商業往來中，交易雙方的默契并非緣于一方的“優勢地位”，而是緣于所謂的“行業準則”。

對此，國家工商總局已有類似執法案例，已將該種行為認定為商業賄賂行為，但在送審稿中不見相關規定，因此，建議將該種行為增加到相關條款中。

最后，建議增加“兜底條款”。

如前所述，由于商業賄賂行為的復雜性，國家應有專門的法律來規制這種行為。在我國尚沒有制定專門法律的情況下，隨著社會發展和科技進步，行賄和受賄方式層出不窮，手段多種多樣，法律在制定和實施時很難全面覆蓋，正所謂法律之鷹須“等到黃昏到來才會起飛”，而“兜底條款”就是全天候執行控制任務之鷹，它擴大了競爭法管轄范圍而改變了競爭法的性格。

筆者提出以上修改意見，旨在使得這部法律與國際接軌，擴大其適用范圍，增強其可適用性，為中國法治建言獻策，貢獻一個法律人的微薄之力。

（作者系盈科律師事務所反壟斷與反不正當競爭專業委員會主任）