明星代言問題P2P如何擔責

文 《法人》見習記者 李立娟

?

明星代言問題P2P如何擔責

文 《法人》見習記者 李立娟

明星在利用其公信力對互聯網金融產品進行廣告代言時，更應當注意維護自己的形象和聲譽，盡量盡到審視的義務

“黃教主”攤上事兒了——近日，P2P平臺東虹橋金融在線被曝出兌付危機，其涉及大學生創業項目的產品代言人黃曉明遭遇微博轟炸，部分網友將黃曉明的微博當做了討債地，甚至微博上出現了“一起呼喚黃曉明來還錢”這樣的微博話題。

對此，東虹橋金融在線對本次“逾期”事件發布聲明稱，截至4月8日，公司對到期投資款項已全部兌付。4月11日，黃曉明工作室也發表律師聲明，稱將對不實內容發布者依法追責，絕不姑息。

縱觀本次聲討事件，可以看到不少網友宣稱的“因為黃教主代言的，我才投的這個”“因為是你的粉絲，我才選擇信任這個產品”等等不滿情緒，將責任矛頭直指代言人。盡管目前并無確切消息證實網友所稱屬實，但通過本次事件引發的對于明星代言P2P的擔責問題卻十分值得思考。

中投顧問金融行業研究員邊曉瑜認為，互聯網金融行業正從野蠻生長向規范化發展邁進，相關政策陸續出臺，行業門檻不斷提高。在這種情況下，不符合規范及競爭力較低的企業會被洗牌，市場集中度將不斷提高。

“盡管行業中仍有一些P2P企業違法、跑路的丑聞爆出，但P2P行業總體上呈現出良性發展態勢。而明星代言的金融產品出現問題卻并非是個例。”邊曉瑜在接受《法人》記者采訪時表示，今年2月，鑫琦資產被爆出陷入19億元兌付危機，其代言人為張鐵林，而因非法集資轟動一時的e租寶推出過“繆斯時代”借款項目，唐嫣、李湘、瞿穎、鐘麗緹、胡靜等明星都曾發微博支持該項目。

擔責有前提

明星代言的P2P平臺出了事，到底要負多大的責任？互聯網法律專家、遼寧亞太律師事務所董毅智律師在接受《法人》記者采訪時表示，這一問題需要分兩種情況來分析。

第一種是如果代言人明知或應知是虛假廣告而仍為其代言或者和廣告商串通一氣，或者在并未使用產品也不知產品真實效果的情況下就按廣告商的要求宣傳產品或服務。

在2015年新修訂的《廣告法》對廣告代言人的法律責任予以明確和強調，這在《廣告法》第六十二條中有明確規定。新法中可以看出，廣告代言人明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。應由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。

同時，根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條的規定，如果明星明知P2P平臺存在非法吸收公眾存款或者集資詐騙的情況仍然為其廣告等宣傳的，可能構成虛假廣告罪，可能判處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

再者，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條，對非法集資刑事案件中共同犯罪的處理問題作了規定，明星如果明知P2P平臺向社會非法吸收資金仍為其代言，并從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，可能構成非法集資犯罪的共犯。但是實踐中，不能單純以明星實際上提供了幫助行為，就認定其主觀上具有非法集資的共同犯罪故意，否則將可能忽視犯罪構成要件，陷入邏輯上客觀歸罪的錯誤。

“綜上，如果能判斷代言人和廣告商是相互串通的，確定其承擔法律責任就比較簡單，但在這種情況下，要真正追究其責任也很困難，因為原告一定要證明代言人要么與廣告商串通，要么明知或應知廣告虛假而仍堅持代言，這些方面的證據很難獲得。”董毅智告訴《法人》記者。

第二種情況可以解釋為，明星對于產品有問題或是廣告虛假并不知情，這時是否應該承擔責任？

董毅智表示，此類情況可借鑒民事侵權的構成要件來分析，民事侵權的構成要件一般認為有損害事實。大量的投資者投資明星代言的P2P平臺后，若資金出現兌付困難的現象，損害事實就是客觀存在的。

“關于行為人的過錯，這里需要嚴格區分，如果行為人即明星代言人主觀上具備故意或過失的心理狀態，就可以說其存在過錯；然而，現實生活中，明星所代言的產品都是有符合產品質量合格的相關證明文件的，而且有很多產品還是國家免檢產品，要求明星來判斷產品是否有問題，確實有很大的困難，我們也無法得出代言人存在過錯的結論。”董毅智說。

除此之外，還應分析代言人行為的違法性以及因果關系。違法性一般無法從明星代言的行為中體現出來，因為按照目前的法律規定，明星代言并未被法律所禁止，是一種合法的商業行為。而關于因果關系的規定，我國法律中的因果關系一般是直接因果關系，即違法行為是引起損害事實的直接原因。但一般不能得出這樣的邏輯——即因為明星代言，所以平臺崩塌導致投資者兌付困難。

董毅智認為，在上述情況下，明星代言人無需承擔法律責任。

北京市京都律師事務所孫廣智律師在接受《法人》記者采訪時亦表示，明星代言的P2P平臺出了事，還是應當具體問題具體分析。我國現行的法律、司法解釋，針對廣告代言人在代言中可能存在的過錯行為，規定了三種類型的法律責任，即行政責任、民事責任和刑事責任。

從行政責任方面看，《廣告法》第六十二條（三）、（四）項規定，廣告代言人為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明的；明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明的，由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。

其次是民事責任，《廣告法》第五十六條第三款規定，對關系消費者生命健康以外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶賠償責任。

最后是刑事責任，最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條第二款有詳細的規定。如果廣告代言人具有上述規定中的主觀明知，且其所實施的代言行為客觀上也為他人從事非法集資等犯罪活動起到了幫助作用，則可能被司法機關以相關犯罪的共犯追究刑事責任。

“總的來說，無論是明星還是普通大眾，當作為廣告代言人在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明時，如果存在上述法律、司法解釋所規定的行為及過錯，則極有可能承擔上述法律責任。但具體到承擔哪一種或者哪幾種法律責任，還要結合所代言P2P平臺‘出事’所觸及的相關法律規定進行綜合的判斷。”孫廣智認為。

明星應承擔審查義務

“許多投資者出于對明星的信賴從而去購買明星代言的金融產品，而平臺也是利用這種信賴來聘請明星做代言，所以明星要承受代言風險與承擔代言責任。”邊曉瑜認為，在代言產品的選擇上，明星應當承擔審視的義務。有些金融產品專業性較強或是產品本身較為復雜，明星可以聘請專業的第三方機構幫其做出評估。

董毅智亦認為，明星對所代言的產品、服務有審慎的審查義務，同時按照廣告法立法的本質，所代言產品要確實用過，否則就違反廣告法。

受訪專家建議，明星與金融類平臺合作，應當首先核實該平臺的相關手續及批準文件，例如有沒有國家正式批準的手續、手續是否齊全，包括營業執照、稅務審批、銀監會或證監會的批準文件等等。并且明星個人也應當實際注冊賬號，看是否得到網站承諾的收益，這些審查都是比較基礎的。

作為明星及其經紀公司，其實無法監督代言的企業。如果企業中途出現問題，也不會向明星一方通報。而一旦出現問題時，明星也很被動，只能按照廣告法的相關規定去盡力彌補、消除影響。

所以在確定產品代言時，明星應該擦亮眼睛，對代言新興業態和風險比較大的業態應當慎重。在廣告發布出來后，也要再審一遍，因為相關的文字內容不一定被審核過。在代言合同中，明星與廣告主之間也要約定清楚，出了問題如何劃分責任等。

孫廣智進一步解釋道，明星作為公眾人物大多具有良好的氣質形象和社會聲譽，這一方面源自明星自身的修養和努力工作，另一方面也來自于社會大眾，也別是明星粉絲們的信賴和認同。

因此，明星在利用其公信力對互聯網金融產品進行廣告代言時，更應當注意維護自己的形象和聲譽，盡量盡到審視的義務。孫廣智建議，首先，明星在已經知曉擬代言的商品或者服務的廣告可能存在虛假的情況下，要堅決拒絕代言；其次，在發現所代言的商品或者服務的廣告可能存在虛假的情況下，要及時向廣告主、廣告經營者進行情況核實，并視情形采取補救措施，如解除代言合同、發布個人聲明、采取維權訴訟等相關措施；第三，應遵守《廣告法》的規定，在使用商品或者接受服務的基礎上，再決定是否作為廣告代言人在廣告中對相關商品、服務進行推薦、證明。

互聯網金融屬于新興行業，目前P2P平臺涉嫌非法集資、倒閉、跑路等問題并不鮮見，明星對互聯網金融產品進行代言還應慎之又慎，在決定是否為某一商品或者服務進行廣告代言時，應盡量尋求、聽取專業的法律意見及建議。

投資人要理智選擇

對投資者選擇互聯網金融產品時，如何謹慎的選擇明星代言的產品，邊曉瑜對《法人》記者說，投資者在選擇互聯網金融產品時不應該一看到明星代言就放松警惕，而是要了解產品本身。投資者盡量選擇一些實力強、信譽高的大型互聯網金融公司，要重點關注公司資金管理模式，是否有第三方資金托管，有無自建資金池行為。此外，要了解到互聯網公司是否保障本金安全，收益率是否能達到預期水平。

孫廣智同時說道，任何投資都隱含著風險，投資人應以理性的態度去決定、實施自己的投資行為，而不要盲目的以“哪個明星代言”作為自己是否投資某一互聯網金融產品的重要參考。在選擇投資對象時，要根據自己的資金條件、風險承受能力，結合相關互聯網金融產品的信息披露情況、相關平臺的資信情況審慎投資，不要搞“孤注一擲”。另外，對于一些許諾或者暗示剛性兌付、高額回報的產品及平臺更應提高警惕。

董毅智這對《法人》記者建議道，對于互聯網金融來說，因為有很多的衍生形式，還有很多創新，其中就包括詐騙或非法集資等。法律對此很難做出精細的預先規定，因為法律過于嚴苛的話，可能扼殺創新的空間，不嚴苛，又給詐騙留下空間。對于互聯網金融的明星代言問題，如果明星沒有盡到合理的審查義務應當承擔相應責任。但是，對于廣告審核部門是否應當承擔審核責任，法律并沒有明確規定，目前的廣告審批備案制度仍不完善，并且缺乏與明星代言相關的保險法律制度。

“我認為，首先應當加大政府的監管、審查力度。” 董毅智對《法人》記者說，廣告審查部門應對電視、廣播、報刊和戶外等媒介發布的廣告全部實施發布前審查。對于審核不嚴格，造成消費損害的，承擔審核責任；對于雙方串通弄虛作假的，承擔連帶責任。

其次，應當建立完整的廣告審批備案制度。其基本做法是當廣告通過審批后就及時備案，若以后該產品或者服務出現問題，這個產品將永久性的被列入“黑名單”當中。不僅如此，就連當初代言這個產品的代言人也應受到株連。

最后，應當建立明星代言責任保險制。保險公司可以從市場需求入手，從相關的侵權案件中的賠償金額作為突破口，通過市場細分定位，根據消費需求設計符合廣大消費者的產品。在明星代言廣告之前，進行相應的成本效益和風險分析，明星們也可以理智接廣告，避免帶來損失。

孫廣智最后說道，法網恢恢疏而不漏，最近幾年，國家通過修訂法律、頒布新的司法解釋等一系列舉措，不斷加大對非法集資犯罪的打擊、防范，對于近些年來明星代言所引發的一些問題也進行了有效的規制。但由于互聯網金融屬于新興行業，“目前國家對該行業的監管還處于摸索階段，但總的趨勢是在加大監管的力度，很期待相關監管規定能夠盡早出臺，以更好的保障投資人的權益，促進互聯網金融的良性發展，從而更好的為社會服務。”