淺析法的起源

黃露露

摘 要：法的起源是法理學研究的一個根本問題，也是一個古老的問題。關于法的起源的論斷學術上一直爭議不斷，要想真正認識、理清法的起源的相關問題必須先要明確法的概念與本質，區分法與法律的不同。了解法的起源的幾種主要學說以及最初的法的主要形態。從而了解中國法的起源及其特點。

關鍵詞：法的概念；學說；法的形態；中國法

一、一些基礎性的問題

1.法的概念及其本質

關于法及其本質，是法學界長期爭論不休的長久話題。羅馬法學家烏爾比安說：“對于打算學習羅馬法的人來說，必須首先了解‘法（ius）的稱謂從何而來。它來自正義（iustitia）”。實際上正如杰爾蘇所巧妙定義的那樣“法”是善良和公正的藝術。亞里士多德說：“要使事物符合正義，須有毫無偏私的權衡，法恰恰是這樣一個中道的權衡。”盧梭認為“法是公意的宣告。”后來法國的《人權宣言》也寫到法是“公共意志的體現”。由此可知，法是出自社會的、追求和保障正義的、具強制性的社會規范和公共意志。

2.法與法律的區別

法不等于法律。認識到法與法律是有區別的并且正確地區分它們對研究法的起源同樣重要。在我國，學者們對于法律的定義是基本一致的。法律分為廣義的法律與狹義的法律，狹義的法律專指擁有立法權的國家機關依據立法程序制定和頒布的規范性文件；而廣義的法律則是指法的整體，即國家制定和認可并由國家強制力保證實施的各種行為規范的總和。顯然，無論是廣義的法律還是狹義的法律，法律的定義就已明確顯示出其來源——國家。?因為法律是被“國家”制定出來的，所以法律只能在國家?產生和形成之后才出現和存在的。而法則不然，法是作為理念的自由，是自在的客觀的，不以單個人或某些集團的意志為轉移的整體公共意志。法是先于并高于國家制定的法律的。馬克思、恩格斯也充分注意到了法與法律的區別，并指出“法是自由的肯定的存在”，而法律是?“法的表現”，是“肯定的、普遍的、明確的規范”。總之，法與法律是有區別的，法是高于法律的存在。只有深刻理解和把握法的概念及本質，充分認識到并區分法與法律的區別，才能使“法”在我們的頭腦中凸現出來，我們才能建立起研究法的起源的基礎，進而得出正確的結論。

二、中國法的起源及其特點

1.中國法的起源

在原始社會，社會生產水平很低，個人僅靠自己的能力無法在殘酷的自然環境中生存下來于是人們“以群的聯合力量和集體行動來彌補個體自衛能力的不足”在距今約1萬8千年前，山頂洞人以血緣關系為紐帶建立了最早的氏族部落，依靠集體的力量在惡劣的環境中生存。在原始社會，人們為了共同生活，除了組織，還需要一定的規范，主要是習慣。這些原始習慣多少帶有法的萌芽的性質，是國家產生之前的法的雛形，為法的形成做了充分的準備。因為生產力水平低下，為了爭奪中原適合放牧和狩獵的肥沃地區，為了生存、擴張和對外?掠奪等諸多原因，各個氏族部落之間爆發了頻繁、殘酷的戰爭。在長期的戰爭中產生了最初的刑罰觀念，種類主要是死刑和肉刑。這時候的刑罰，主要是針對外族而設，尤其是針對戰敗后的俘虜和奴隸。為了取得對外作戰的勝利，必須有一些強制性規則來約束本氏族的成員，這樣就產生了軍紀，也可以說是軍法。有了軍法以后，首先需要的便是執行的機構。在戰爭過程中和戰爭結束后，都需要有人來審判違反軍法的氏族成員，所以最早的法官在軍隊中產生。中國的法就是在這殘酷的氏族部落戰爭中逐漸產生的，因而戰爭中產生的軍法就是中國法最早的一種形式，主要體現為刑法，在軍事領域對被俘者或違反軍紀者進行懲罰。因此有“刑起于兵”的說法，早期中國法律特別是刑法和戰爭有不可分割的關系。

2.中國法起源的特點

中國法是中國社會的產物。因此，它的起源就不能不具有其自身的特點。

（1）和西歐各國的法相比，中國法的產生更加古老和久遠。相傳構成中華民族主體的夏人部落，早在四千多年前就生活在黃河流域和長江流域。那時，這里雨量豐富，氣候溫和，土地肥沃。這樣，就使夏部落有可能在公元前二十一、二世紀較早地進人階級社會，并建立國家和確認習慣法。同夏朝相比，西歐許多國家，如希臘各邦，在公元前二十一、二世紀時，大都還處于原始社會野蠻時代的高級階段，即所謂“荷馬時代”。直到公元前七世紀以后，一些國家才產生了習慣法。

（2）中國法的形成雖然比較早，但從習慣法向成文法的演變卻比較緩慢，這反映出中國法在形成中的保守性。由于居住在黃河流域和長江流域的夏族諸部落，大都以從事原始農業為主，交換極不發達，農業和手工業密切地結合在一起，因而逐步形成了自給自足的自然經濟形態。在此經濟基礎上便產生了中國奴隸制的專制主義國家，習慣法孕育而生。從夏代形成習慣法到周公制定“周禮”，直至春秋戰國時各諸侯國頒布成文法，大約經歷了一千多年的漫長歲月。這和西歐許多國家的習慣法到成文法的演變形成了鮮明的對比。

（3）中國法的形成，更多地帶著濃厚的氏族制度的痕跡。歷史表明，在中國的氏族社會，盡管有農業和畜牧業、手工業之間的分工，但農業生產始終是主要的經濟形式，對外交換極不發達，因而經濟上自給自足，政治上小國寡民，血緣紐帶十分牢固，氏族貴族的家族統治十分有力。確認和保護以血緣關系為紐帶的貴族家族統治權，不僅是氏族首領和奴隸制國家的重要統治手段，同時也是中國法在其形成中的一個顯明的特點。正是這點，決定了中國的奴隸制的法更多地帶有濃厚的氏族制度的痕跡。

（4）中國法的形成和發展的歷史，主要是刑罰和刑法的形成和發展的歷史。從原始社會末期以來，由于中國的商品經濟不發達，以及自給自足的小農經濟的長期存在，因此，在原始社會末期那些具有法的某些性質的氏族習慣中，以及后來由此發展而形成的奴隸制習慣法中，調整民事法律關系的規范都比較少。同時，由于貴族家族專制統治的長期存在，便形成了中國奴隸制度的一個特點，即宗族奴隸制。一方面，國家的統治階級是以血緣關系為紐帶的一整體氏族，另一方面，國家的被統治階級也是以血緣關系為紐帶而形成的宗族奴隸。這些宗族奴隸結合得比較緊密，反抗力量也比較強，因此，宗族奴隸主階級要維護和鞏固自己的宗族統治，就不得不依賴于殘酷的刑罰和刑法，就不能不把注意力集中在刑罰和刑法的制定和認可上。

參考文獻：

[1]梁興國.法的起源：國家性、倫理性、公共性及其它[J].政治與法律，2010，08：13-24.

[6]李彪.從法的起源談法的本質[J].大慶高等專科學校學報，2001，03：71-73.

（作者單位：安徽大學法學院）