指定居所監視居住制度之反思與重構

侯楊琳

摘 要：監視居住制度因與取保候審制度適用混同而為人詬病，新修正的《刑事訴訟法》對監視居住制度進行了重大擴充，特別是對指定監視居住制度的修正使其有了獨立于一般監視居住的適用對象、條件和法律后果。但由于立法上缺漏使得該制度隱含著巨大的法律適用風險，基于指定居所監視居住制度的非羈押性強制措施的法律屬性和“準羈押”的外觀特征，應當從嚴解釋其適用條件，完善關于指定居所、執行程序等相關規定，確保指定居所監視居住制度得到良好的運用和規制。

關鍵詞：指定居所監視居住；法律屬性；適用條件；立法完善

中圖分類號：DF71 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）03-0143-03

監視居住是我國的一項重要的刑事訴訟強制措施，然而由于其與取保候審適用條件相同，導致了其在實踐中的濫用甚至不用的現象，未能實現其應有的效能。2012年修正的《刑事訴訟法》對監視居住制度進行了改造，并將其劃分為一般監視居住和指定居所監視居住。指定居所監視居住是指被執行人因無固定住所或者涉嫌特殊刑事犯罪有礙偵查而無法在住處執行時，從而在辦案機關指定的居所執行監視居住的制度。對于無固定住所的犯罪嫌疑人和被告人而言，該制度具有替代羈押的作用，但是對涉嫌特定刑事犯罪的犯罪嫌疑人在其有礙偵查的情形下采取指定居所監視居住無疑是加重了負擔。因此有學者提出此項規定是刑事訴訟法發展的重大倒退，對于指定居所監視居住的法律風險存在擔憂。指定居所監視居住作為一項刑事訴訟強制措施，本質是保障刑事訴訟程序得以完成而實行的實體處分手段，其存在有一定的正當性基礎，有留存并正確予以適用的必要。

一、指定居所監視居住制度的法律屬性

指定居所監視居住制度作為一項新生的法律制度，在具體規范制度內容的同時，分析指定監視居住的法律屬性能夠為今后的具體實踐、制度變革發展提供可靠的理論基礎。

目前，關于指定居所監視居住制度的定位，爭議的焦點在于指定居所監視居住制度是羈押性強制措施還是非羈押性強制措施。指定居所監視居住制度應當屬于非羈押性強制措施，但又具有“準羈押”的外在表現。首先，從立法上，修改后的監視居住制度被定位為逮捕羈押的替代措施和取保候審的補充措施，指定居所監視居住制度應當視為非羈押性強制措施。其次，從實施內容和羈押場所來看，指定居所監視居住與拘留、逮捕還是有很大的不同，被執行人的起居生活并不在其規范范圍內，只是單純的限制了與外界的交流。被執行人在指定居所范圍內的正常起居活動仍可自由支配，執行機關和法律監督機關不得干涉。最后，從執行方式上，實踐中基本被偵查人員轉化為一種物理強制，從而模糊了與羈押的界線。正是據其“準羈押”的表征在一定程度上損害了被執行人自由權益的完整性，故折抵刑期的目的在于最大限度扼制強制措施之“惡”所帶來的負面效應。因此在適用指定居住監視制度時，應當避免司法實踐中將其演變為羈押措施，同時基于其“準羈押”的外觀特征，在適用時應當從嚴防范。

二、指定監視居住的適用條件

作為監視居住的一種特殊執行方式，指定監視居住除了滿足監視居住的一般性要件外，還需要符合兩個例外條件：一是沒有固定的住處，二是涉嫌特定犯罪且在住處執行可能有礙偵查。這兩個條件是選擇性要件，滿足其中任何一個條件即可適用。為保證指定監視居住在我國司法實踐中得到有效實施，就必須對這兩個例外的適用條件進行規范解釋。

（一）指定的“居所”

新修正的《刑事訴訟法》第七十三條明確指出犯罪嫌疑人、被告人唯有在無固定住處時才得以在指定的居所實行監視居住。《公安部規定》第一百零八條對于固定住處以及指定的居所的內涵進行了界定，分別為辦案機關所在的市、縣內生活的合法住處及其指定的生活居所。全國人大法工委在此基礎上強調應當是其學習、生活、工作的合法住所。這一解釋作為學理上的解釋，雖無法律效力，卻也可以參考借鑒。

因此可以得出監視居住的場所是在犯罪嫌疑人、被告人的住所，根據《民法通則》第十五條規定，除因其住所與經常居住地不一致外，公民當以其戶籍所在地的居住地為住所。確定自然人的住所需要考慮到久居的事實及久居的意思表示，一般認為一個公民只能有一個住所，以其戶籍所在地的居住地為住所。在對犯罪嫌疑人、被告人的住所進行核實時，應當首先考慮到被監視居住人的住址是否為其戶籍范圍內的住址，如果不是，則可以根據考慮其是否具有久居之事實及久居之意思表示的住址。

但是現在由于現代社會人口流動和交往日益頻繁，社會生活日益復雜，打破了傳統上自然人以住所為中心的活動區域劃分。人們生活的住址經常變動，傳統民法意義上的住所已不能滿足現今社會發展的需要。由于指定監視居住將被執行人的活動范圍限制在狹小的空間范圍內，實際上變相剝奪了人身自由，在此基于對人權的保障，應當對被監視居住人的住所的涵義在民法傳統理論的基礎上進一步擴展，對于住所的要求可不同于民法上對住所的認識，只要該住所的來源合法并且在一定期限內能夠為被監視居住人提供持續性的生活條件即可。

（二）“三大罪名”的規范解釋

新《刑事訴訟法》第七十三條規定，適用指定監視居住的另一個情形就是涉嫌三大罪名即危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪和特別重大賄賂犯罪并且在住處執行可能有礙偵查的情況，之所以這3項罪名加以單獨規定，也是由其社會危險性決定的。

對于危害國家安全犯罪的范圍，根據《公安部規定》第三百七十三條的規定，危害國家安全犯罪不僅僅包括《刑法》危害國家安全犯罪一章所涉及的12項罪名，也包含了其他危害國家犯罪的情形，這一解釋無疑是將這一犯罪的范圍擴大化了。這一類的犯罪侵害的客體是國家安全，而國家安全本身就是一個比較籠統的概念，在特定社會時期隨著社會發展而不斷變化。“危害國家安全的其他犯罪”這一規定給實施主體留下了適用的空間，也帶來了相應的法律風險，在此應該采取嚴格解釋的要求，對于危害國家安全犯罪，應當僅僅只局限于《刑法》危害國家安全犯罪一章所涉及的12項罪名。

對于恐怖活動犯罪的范圍，《公安部規定》第三百七十四條進行了界定，但僅強調其犯罪目的、行為方式和危害后果，對于恐怖活動犯罪的界定過于廣泛，并沒有對具體罪名有所指向，涵蓋的罪名過于寬廣，容易造成決定機關的濫用。

對于特別重大賄賂犯罪的范圍，有學者認為商業賄賂不宜納入此范圍。如果將其擴張解釋到包括商業賄賂，則容易導致公權力的擴張，因此應當將其排出在外。《最高檢規則（試行）》第五十四條第二款將特別重大賄賂犯罪的情形規定為涉嫌賄賂犯罪數額在50萬元以上，犯罪情節惡劣、有重大社會影響以及涉及國家重大利益。這一規定也存在商榷之處，一是就規定的50萬元的犯罪數額而言，我國當前各地的經濟水平發展存在著較大的差異，在立法上統一將犯罪數額規定為50萬元顯然不妥，應該由立法機關將犯罪數額設定為一定的范圍，然后再由各高院和高檢根據各地的經濟發展水平確定具體的數額；二是“情節惡劣”“重大社會影響”的程度如何確定，“國家重大利益”的范圍如何界定，司法機關并沒有給予很好的解釋，缺失了檢察機關在行使指定監視居住決定權上的限制。

三、指定居所監視居住實施上的困境及破解

新《刑事訴訟法》在確立了指定監視居住的同時，對于其執行的場所、方式、檢查監督等方面也作出了詳細的規定，但同時也暴露出了其在司法實踐中執行的困境。

（一）執行場所

新《刑事訴訟法》第七十三條規定，指定監視居住的執行場所為指定的居所，并且不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。《公安部規定》第一百零八條將指定的居所規定為在辦案機關所在的市、縣為被監視居住人指定的生活場所。《最高檢規則（試行）》第一百一十條第三款采取列舉式的規定來確立執行場所。就上述規定而言，可以看出監視居住的場所應該區別與羈押場所及辦案機關的工作場所，它其實是被監視居住人生活的場所，只是為了保障這一強制措施的執行而由辦案機關指定。

為了解決監視居住場所的難題，很多地方的公安機關和檢察院開始建立了所謂的監視居住樓，專門用來執行指定監視居住。新修正《公安部規定》取消了這一規定，并沒有明確禁止建立專門的監視居住場所的規定，這也體現了目前立法者對于這一行為的模糊態度。關于指定監視居住場所的選擇，其關鍵點不在于是否有權建立專門的指定監視居住場所，而在于其制度設計上。首先，應該將決定機關與執行機關相分離，根據現行的《刑事訴訟法》，指定居所監視居住的法定執行機關是公安機關，《公安部規定》則將其明確規定為居住地派出所或辦案部門。該規定在一定程度上將決定機關與執行機關相分離，公安機關在刑事訴訟過程中對被執行人進行統一的監管。其次，由司法行政部門等統籌建立市、縣一級的統一指定居所并負責指定居所的日常管理活動。一方面，促使指定居所的日常管理正規化，有利于在整個刑事訴訟程序中保持執行場所的恒定，保障公安司法機關執行程序的順利進行；另一方面，指定居所的集中有利于降低司法成本，提升指定居所監視居住的執行質量。再次，應當保證必要的生活設施和醫療衛生等條件，同時應當避免切斷被執行人與外界的聯系，保障被執行人和相關利害關系人的合法權益。

（二）執行程序

基于指定居所監視居住的特殊性，其執行程序有3處需特別注意。第一，完善關于通知被執行人家屬的規定。根據《刑事訴訟法》第七十三條第二款的規定，指定監視居住應在執行監視居住后24小時內通知被執行人的家屬，但無法通知的情況被作為此強行性規定的法定例外。《最高檢規則（試行）》和《公安部規定》具體列舉了被執行人身份不明、沒有家屬、家屬無法取得聯系、不可抗力導致的無法通知等具體無法通知的情形。而實際上除身份不明和沒有家屬的情況外，在目前技術水平的前提下實現對被執行人家屬的通知是可行的，是保障家屬知情權的重要途徑。對于常用通知手段無法正常通知的情況，也可以采用公告的形式通知被執行人家屬。對沒有家屬乃至身份不明的被執行人采取指定監視居住措施的情況予以公告，也有助于社會對具體決定、執行程序的監督。故而，不宜以如此簡單的規定就排除了執行機關的法定義務，為執行機關玩忽職守留有可乘之機。在執行過程中，可將指定監視居住執行機關的通知義務“權利化”，進一步保障家屬知情權。

第二，在執行方式上需更加側重保障被執行人的權利。在1996年修正的《刑事訴訟法》中，因其執行方式的缺乏和執行成本的高昂，無法保證監視居住制度在實踐中的落實。為解決這一難題，新修訂的《刑事訴訟法》提出了3種執行方式，即不定期檢查、電子監控和對被告人的通信進行限制。而在指定監視居住中，由于被監視居住人實際上是處于執行機關的控制下，其人身權利更容易受到侵害，因此在其執行時應該著重對其權利的保護。在對被執行人的通信進行限制時，對于案情無關的信件等內容不得以復印等方式存檔，并且需要給以保密，不得泄露。同時，在對被執行人進行電子監控時，其監控范圍應當限定在被執行人日常生活范圍內，并且不得侵害其隱私，例如對衛生間、浴室等位置不得設立監控設施。

第三，明確指定居所監視居住時訊問地點和程序。現有規定對這一方面并未涉及對被執行人進行訊問的操作細則，具體流程是按照取保候審的訊問手續辦理還是參照逮捕時的提審程序、訊問的地點等一系列問題尚未明確。《刑事訴訟法》第七十五條第一款規定被執行人具有“在傳訊的時候及時到案”的義務，指定的“居所”僅僅是作為被執行人的生活場所，不具有進行訊問活動的專門的設施，顯然不能在指定的居所進行訊問，否則無疑是將被執行人處于更加不利的境地，也容易滋生刑訊逼供的弊端。因此，應當確立對于被執行人進行訊問的操作細則，可將對被執行人的訊問地點選擇為所在轄區辦案機關的辦案場所或者羈押場所，同時應當嚴格依照刑訴法的規定對被執行人進行訊問。

（三）檢查監督

新《刑事訴訟法》第七十三條第四款明確規定，人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行具有監督權。檢察機關的監督工作主要是針對實施機關的錯誤決定或者違法行為發出糾正通知或糾正意見，這種監督措施的效果有限。

因而，完善指定監視居住法律監督的首要任務在于建立完善的違法追責制度。在指定監視居住的規范中，有許多針對被執行人令行禁止的規定，并明確了違反規定的不利法律后果。《公安部規定》特別指出被執行人違反規定需要承擔的法律責任和所需要接受的行政、刑事制裁。但與之相反的是，針對指定監視居住的決定機關和執行機關等實施主體的違法行為的制裁措施嚴重缺位，違法行為處在“放任自由”的狀態。而若相關公安司法機關的錯誤的決定或執行行為得不到問責，勢必難以保障被執行人的正當權益。刑訴法相關司法解釋、部門規章都是由指定監視居住實施主體制定的，這先是違背了訴訟活動的參與者不得兼任規則制定者的自然法則，也使得通過此途徑改變問責機制的可能性進一步降低。

因此，應當建立有效的監督機制，檢察機關的監督部門應當對違法情形視情況移送有關部門予以立案調查，有關部門也應當將案件處理情況及時向其反饋。同時，檢察機關監督部門在實施法律監督時，可以在監督指定監視居住合法性的基礎上對指定監視居住的合理性、必要性予以審查，以此進一步提升法律監督的質量以規范指定監視居住的實施，有利于實現其效能。并且通過合理性、必要性的監督監察，也將進一步促進相關決定、執行部門改善實際工作，是一種有益的選擇。

指定居所監視居住作為一項非羈押性強制措施，承接了強制措施之間的連續性，使得原本對犯罪嫌疑人既不便羈押但放任自流又會帶來新的社會危險性的尷尬局面有了制度上的填補。作為監視居住制度的一種特殊執行方式，對該制度的發展和我國刑事訴訟強制措施體系的完善都是有益的。由于立法缺漏，仍留有許多法律空白，希望通過對指定居所監視居住的討論，能夠為該制度的健全和我國刑事司法實踐提供有益參考。

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（責任編輯 賽漢）