傳銷式網絡賭博犯罪研究

【摘要】隨著互聯網的高速發展及普及，網絡賭博犯罪日益猖獗。重要原因之一在于賭博網站代理的遍布，這些代理層層分布，呈金字塔模式，形式類似傳銷。目前又出現了一種相對新型的網絡賭博代理模式，即為賭博網站發展會員但由網站平臺直接進行賬戶結算，對這種行為如何定性以及一些具體問題（如怎樣理解“接受投注”、“投放廣告”等）的認定存有很大爭議有必要加以討論。

【關鍵詞】開設賭場；犯罪傳銷；接受投注服務費；網絡賭博

基金項目：2015年中南財經政法大學“研究生創新教育計劃”課題項目“傳銷式網絡賭博犯罪研究”（2015S0705）。

一、傳銷式網絡賭博犯罪概述

近年來，網絡賭博犯罪日益猖獗，其中的一個重要原因在于網絡賭博代理的大量存在。根據代理方式和任務的不同，這些代理可以分為傳統型網絡賭博代理和新型網絡賭博代理。傳統型是指為賭博網站擔任代理并接受投注，根據《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第1條第1款的規定，傳統型代理可以直接構成開設賭場罪。目前，又出現了一種相對新型的代理——為賭博網站發展會員，會員直接與賭博網站平臺進行賬戶結算，代理按照其下家投注的一定比例獲得收益。

比如左某為賭博網站發展下級玩家，下家通過網銀與平臺進行賬戶結算，EEG平臺給予代理級會員返點提成，依據是所屬下級會員的投注額，并給予高級別的代理一定比例的分紅（根據所屬下級會員投注后平臺的贏利情況）。左某還通過微博、百度知道等方式發布平臺信息，左某往往會對提問的人留下自己的QQ號或其他聯系方式以供了解更多信息。左某通過這種方式發展了35個會員，所發展的會員投注金額總計達到300余萬元，其獲得平臺返點4萬余元和分紅3萬余元。從該案件可以看出，新型代理與傳統型代理的最大區別在于是否接受投注，在傳統型中代理接受投注，新型中由賭博網站平臺直接接受投注并進行結算。

這種新型的代理模式類似于傳銷，傳銷的特征之一在于內部層次分明，呈金字塔式分布；新型網絡賭博代理中從高到低也可依次分為股東、總代理、代理商（一級、二級等）。其二，代理獲得報酬的方式也類似，即按所發展會員投注額的一定比例獲取。因此，筆者稱這種模式為傳銷式網絡賭博。研究該種行為的原因在于這種代理模式區別于傳統型，代理的任務相對簡單和單一，便于快速發展下家，使參與網絡賭博的人數增多，對正常的網絡秩序危害較大。但是其相對于傳統型代理的社會危害性偏小，而且是否符合《意見》第1條第1款中屬于開設賭場罪的第3種情形“為賭博網站擔任代理并接受投注”，仍然有待討論，不宜一概直接認定為開設賭場罪。針對上述案例，要認定該行為的性質，需要明確三個問題，一是如何認定開設賭場罪中的“接受投注”；二是傳銷式代理獲得的收益的性質；三是怎樣理解“為賭博網站投放廣告”。

二、如何認定“接受投注”

關于傳銷式網絡賭博中，代理是否接受投注，有兩種意見。比如在上例中，一種意見認為左某沒有接受投注，只宜認定為開設賭場罪的共犯。持這種意見的人主要基于以下兩種理由，一是“接受投注”必須是代理直接接受投注，不包括賭博網站直接接受投注；二是接受投注是指代表賭博網站接受下級玩家投放的賭注、賭資，并代理投注和結算輸贏款，代理充當的是資金中介角色。另一種意見認為左某為賭博網站擔任代理并接受了投注，構成開設賭場罪，理由之一是代理只要由接受投注的意圖即可，至于其是否是控制賭資對其行為的社會危害性并沒有影響；二是接受賭注只要求參賭者真是投注并發生了危害結果即可，不要求是代理直接接受投注。

筆者認為，左某沒有接受投注，其行為認定為開設賭場罪的共犯更為合適。

第一傳銷式網絡賭博犯罪中代理的行為只屬于輔助行為，而非實質的“代理”行為。有學者較為全面的將網絡賭博犯罪行為劃分為“組織型”、“代理型”、“輔助型”和“參與型”四種，其中“代理型”是指提供網絡賭博服務，或提供充值卡、盤口信息、網絡賭博光盤等代理服務以便于賭博的行為；“輔助型”是指為網絡賭博提供幫助服務的行為，包括《意見》第2條第1款中規定的所有情形。可見代理型從事的是實質的代理行為，其對所發展的下級玩家和會員有實際的操縱和控制能力，除了提供賬號還可以進行遠程指揮和控制；輔助型中代理只負責發展會員和提供賬號，對其下家的投注并沒有實際控制權。左某的行為更符合輔助型，僅僅是幫助賭博網站發展會員的普通輔助行為，沒有經手投注的資格和權限，其沒有接受投注，只可能構成開設賭場罪的共犯。

第二，傳銷式與傳統型網絡賭博不同，代理在其中的作用和地位已經發生了很大的變化，即發展會員，接受投注根據刑法的解釋也只能認定為是代理直接接受投注，會員通過平臺下注沒有經過代理的情況下，就不宜再不加區別的認定為代理接受投注。

認為代理有接受投注的意圖即可認定接受投注這一觀點是欠妥的。因為無論在傳統型還是傳銷式中，代理的報酬都是下家投注金額一定比例的返點，所有代理都有接受投注的意圖，那么所有代理無論實際是否接受了投注都直接構成開設賭場罪，這顯然是不合理的，而且《意見》中“接受投注”的規定也成了擺設，沒有實際意義。

三、“分紅”及“返點”的性質

關于傳銷式代理獲得的返點和分紅屬于什么性質，存有三種不同觀點。第一種認為屬于利潤分成，第二種認為屬于抽頭漁利，第三種則認為是為賭博網站發展會員所獲得的報酬，也就是服務費。

首先，筆者認為該費用不屬于利潤分成。《意見》中“參與賭博網站利潤分成的”針對的對象是雖未參與賭博網站的建立，但實際是網站的出資人或者股東。通過注資、入伙、參股等方式從賭博網站獲利，其行為為賭博網站提供了資金來源。在傳銷式代理中，代理的任務是發展會員，并沒有參與賭博網站建立的集資，左某的行為顯然也不屬于此類。

其次，“分紅”和“返點”也不屬于抽頭漁利。”抽頭漁利“是指按照一定的比例從他人賭博贏取的財物中所收取的費用。返點提成的依據是所屬下級會員的投注額，明顯不屬于抽頭漁利；分紅主要是根據所屬下級會員投注后平臺的贏利情況，這只是網站為了鼓勵代理發展會員采取的一種獎勵措施，而且代理本身也不是賭博網站的經營者，根本無法進行抽頭漁利。

最后，筆者認為將該返點和分紅認定為服務費較為合適。確定的關鍵應該在于代理獲得收益是依據什么行為，是發展下家，而且是輔助行為，那么代理獲利也是基于此行為，上述獲利無論稱謂為何，都是平臺給予代理發展會員的報酬。左某的行為符合《意見》中第2條“為賭博網站發展會員，收取服務費在2萬元以上的”情形，按照開設賭場罪的共犯處理。

四、如何認定“為賭博網站投放廣告”

關于如何認定“為賭博網站投放廣告”，有兩種意見分歧。第一種認為只要發布了與賭博網站有關、為公眾了解賭博網站提供了渠道的，就認定為賭博網站投放廣告；上例中左某通過微博、百度知道和QQ發布的消息就屬于投放廣告。第二種意見則認為廣告應當涉及賭博網站的具體網址、賠率等具體內容，以對賭博網站起到直接的宣傳作用為標準。

筆者認為，第二種意見更為合理。《廣告法》中規定廣告中對商品的性能、功能等應當準確、清楚、明白，可見，廣告的一大特征是明確性，即使是賭博網站發布的廣告，其內容也應該明確，包含網站平臺的最主要信息如作用、網址、賠率等。而且《意見》第2條“為10個以上賭博網站投放與網址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網站投放廣告累計100條以上的”也明確了為賭博網站投放廣告的要求，左某通過微博等發布的消息與賭博網站網址、賠率等信息無關聯，沒有包括網站的主要、關鍵信息，不能使一般人了解EEG平臺的性質、作用為何，不宜認定為為賭博網站投放廣告。

此外，廣告具有范圍上的廣泛性，其面對的對象是大眾。左某在微博和百度知道發布的信息非常模糊，只是為了吸引有興趣的人通過加QQ咨詢，其在QQ群內發布信息的受眾都是有限的，不符合廣告的特性。事實上，左某僅僅是通過這幾種媒介發展會員，只是其發展下家的一種手段，不應認定為投放廣告。

綜上所述，傳銷式網絡賭博犯罪中的相關問題爭議頗多，但司法實踐中應從實質上來處理這些問題。傳銷式網絡賭博代理實際上只實施了一種犯罪行為，即為網絡賭博網站發展會員，其他的行為均為其發展會員的手段，收取服務費2萬元以上的可以認定為開設賭場罪的共犯，按其在共犯中的作用大小進行處罰。筆者認為，第一、目前《刑法》第三百零三條及相關司法解釋對網絡賭博犯罪的規定仍然存有紕漏，應當通過司法解釋或者指導案例的形式明確和細化網絡賭博犯罪的相關問題，以指導司法實踐，甚至有學者提出應單獨設立網絡賭博罪；第二、網絡賭博犯罪的形勢較為嚴峻和復雜，應當加大對網絡秩序的管理力度，進一步規范網絡秩序，加強對網絡賭博犯罪的預防和治理。

【參考文獻】

[1]陳國慶，韓耀元，吳橋濱：《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見理解和適用》[J]，載《人民檢察》，2010年第20期。

[2]羅開卷：《關于網絡賭博的刑法學思考》，載《犯罪研究》[J]，2006年第4期。

[3]姚珂，田申：《論利用網絡開設賭場犯罪的法律適用》[J]，載《中國檢察官》，2012年第5期。

[4]姜濤：《論網絡賭博罪的認定及其司法建構》[J]，載《河北法學》，2006年5月第24卷第5期。

[5]網絡賭博問題研究課題組：《網絡賭博犯罪相關問題研究》[J]，載《政法學刊》，2011年12月第6期第28卷。

[6]盛宏文，彭子游：《新型網絡賭博犯罪的法律適用問題》[J]，載《人民檢察》，2014年第10期。

[7]盛宏文：《利用網絡實施賭博犯罪如何適用法律》[J]，載《人民檢察》，2014年第6期。

[8]劉芷君：《網絡賭博犯罪的刑法規制》[J]，載《法商論叢》，2007年第1期。

作者簡介：白琴（1991-）女，湖北十堰人，中南財經政法大學刑事司法學院2014級刑法學碩士，研究方向：刑法學。