巨額財產(chǎn)來源不明罪疑難問題的思考

袁一博

摘 要：巨額財產(chǎn)來源不明罪被列為貪污賄賂類犯罪當中，從立法考慮和司法實務角度考慮似乎扮演著兜底性條款的角色，是刑法分則中比較特殊的條款。這一罪名的出現(xiàn)，在刑法學界一直頗具爭議，罪名本身的設(shè)定也包含著一部分值得探討的問題：巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀要件有不作為說、持有說和復合說三個觀點；巨額財產(chǎn)來源不明罪能否成立自首以及如何認定。本文主要從這兩個問題出發(fā)，引出筆者的思考，提出自己的拙見。

關(guān)鍵詞：巨額財產(chǎn)來源不明罪；客觀要件；自首

一、有關(guān)客觀要件問題的思考

巨額財產(chǎn)來源不明罪的客觀要件存在的各種學說都有著各自無法解決之矛盾。首先，通說觀點一般認為是不作為說。不作為說認為國家工作人員根據(jù)其職業(yè)的特殊性，有義務向組織報告自己的收入情況及來源。當發(fā)現(xiàn)自身存在與工資數(shù)額出入巨大的財產(chǎn)時，有義務向司法機關(guān)說明巨額財產(chǎn)的來源，否則認為是一種不作為，即成立此罪。這一學說存在的不合理之處是無法解決“不能說明”這一詞所代表的全部意思。“不能說明”在司法解釋中可總結(jié)出的情況包括以上所說的不作為方式的不予以說明，但是還有一種情況是無法說明，也就是沒有能力說明，這種條件下我們不能認為行為人有不作為的意愿，但是同樣要以巨額財產(chǎn)來源不明罪定罪，所以客觀要件不符合不作為，這也是不作為說很難解釋的矛盾。其次是持有說，把巨額財產(chǎn)來源不明罪歸屬于持有型犯罪模式，當行為人擁有財產(chǎn)數(shù)額超出實際收入巨大且超出部分獲取方式無法證明合法時，即認定為此罪。該罪將行為人以上的持有行為視為客觀要件，而把說明來源看成是司法程序的一部分，不認為不能說明來源是其客觀要件。這一學說的不妥之處是錯誤的定義了客觀要件，所謂犯罪客觀要件首先應是一種危害行為，但是持有說把擁有巨額財產(chǎn)即認定為危害行為顯然是不妥的，有犯罪狀態(tài)提前之嫌。最后，為了取長補短而產(chǎn)生了復合說，把不作為與持有的觀點或作為與不作為的觀點結(jié)合到一起。這種學說沒有試圖規(guī)避各種學說存在的困境而尋求中間道路，但是沒有正視學說之間的對立性，單純的回避并不能解決實際的問題和矛盾，因此也是不可取的。

筆者認為以上這些觀點都不應該加以采用，而應結(jié)合該罪的特殊性，而選擇另一個角度來探討這個問題。有一種觀點比較新穎大膽而且值得推敲，即否定巨額財產(chǎn)來源不明罪存在客觀行為要件。這一觀點的大膽之處在于否定了持有說的持有行為屬于客觀要件，認為這一持有行為只是一個靜態(tài)的事實。同時也否定了不作為說把“不能說明”視為客觀要件，認為巨額財產(chǎn)來源不明罪的實質(zhì)是一個兜底性條款，它發(fā)揮作用的途徑是一個推定的過程，是對國家工作人員保持廉潔的規(guī)制。這一觀點的精華在于“說明來源”被定義為免責條款，是否定成立該罪的正當化事實。總的來說，該罪是可以理解為一種推定類型的犯罪，說明來源屬于否定該罪名成立的正當化事實。這種新角度的思維方式能夠解決其他學說存在的無法解決的矛盾。

二、有關(guān)自首問題的思考

巨額財產(chǎn)來源不明罪是否適用自首這個問題也是眾說紛紜。否定說認為，自首的條件是要求行為人如實的把自己所犯的罪行講述出來，但是巨額財產(chǎn)來源不明罪中條文規(guī)定，不能說明來源時，視為有罪。這兩個條件看起來便形成對立的，一邊是如實說明，一邊是不能說明，因此巨額財產(chǎn)來源不明罪不涉及自首的問題。我們可以看出支持這一觀點的理論基礎(chǔ)是肯定該罪的客觀要件屬于不作為說，因為不作為說強調(diào)說明是一種義務，正因為行為人不說明才構(gòu)成了犯罪。肯定說認為，自首的關(guān)鍵點同樣集中在自動向有關(guān)機關(guān)報告、如實說出自己罪行上，但是把行為人主動向司法機關(guān)報告自己擁有巨額財產(chǎn)這一情況視為自首，對于能否說明來源與自首無關(guān)，是進一步的司法程序的一部分。該觀點的出發(fā)點以持有說為基礎(chǔ)，認為行為人持有超過合法收入的巨額財產(chǎn)，便由此推定財產(chǎn)為非法獲取，“不能說明”僅體現(xiàn)了其對巨額財產(chǎn)合法來源舉證不能，但并不影響其如實供述這部分財產(chǎn)的來源這一行為。

筆者的觀點是巨額財產(chǎn)來源不明罪不存在自首，但是不同于上文的否定說，因為筆者對該罪構(gòu)成要件的不作為說持有說都是持否定態(tài)度的。我們應從該罪的特征來研究這一問題。第一，保持國家工作人員的廉潔性是這一系列罪名的總體思想，這是因為國家工作人員這一特殊身份，才對其財產(chǎn)情況有更高的要求。第二，巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法初衷就是發(fā)揮兜底作用，不給那些擁有巨額不合法財產(chǎn)的國家工作人員因司法機關(guān)無法證明其貪污賄賂等事實而逃避法律責任的機會。根據(jù)司法實例，也可以看出該罪通常是伴隨著貪腐等犯罪而出現(xiàn)的，行為人本身存在著故意隱瞞犯罪事實的嫌疑，因此仍對該罪適用自首條款，筆者認為是不合適的。例如行為人實施貪污受賄行為，主動向司法機關(guān)供述了其擁有超出合法收入巨額財產(chǎn)，在調(diào)查時主動說明部分財產(chǎn)系違法所得，可以以其他罪的自首處理，另一部分不予說明，由于貪污賄賂犯罪的調(diào)查和取證比較困難，因此司法機關(guān)也不能查證其來源，只能以巨額財產(chǎn)來源不明罪定罪。事實上是所有超額財產(chǎn)都是違法所得，但是部分無法查證，此時如果還要認為自首論顯然有失公正。

參考文獻：

[1]于沖.關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明罪客觀要件的反思與重構(gòu)[J].法學研究，2013，（28）：113-118.

[2]勞東燕.揭開巨額財產(chǎn)來源不明罪的面紗[J].中國刑事法雜志，2005，（6）：52-60.

[3]李本燦.巨額財產(chǎn)來源不明罪實行行為的重新界定：非法獲取[J].政治與法律，2014，（7）：32-41.

[4]錢舫.論巨額財產(chǎn)來源不明罪[J].政法論壇，2001，（6）：72-78.

[5]蘇明月.制度不足與“兜底”條款-論巨額財產(chǎn)來源不明罪的法理沖突、現(xiàn)實選擇與司法應用[J].中國刑事法雜志，2009，（9）：55-63.

[6]倪澤仁.貪污賄賂犯罪案件重點難點疑點新釋新解[M].北京：中國檢察出版社，2013：135-149.

[7]孟慶華.巨額財產(chǎn)來源不明罪研究新動向[M].北京：北京大學出版社，2002：153-160.