淺論國際私法中的法律規(guī)避制度

郝文剛

摘 要：在國際私法領(lǐng)域，法律規(guī)避制度是一項(xiàng)重要的法律制度，各國在理論和實(shí)踐中對(duì)該制度尚存諸多爭(zhēng)議。法律規(guī)避是當(dāng)事人為了使法律結(jié)果對(duì)自己有利，而故意改變連接點(diǎn)，使原法律對(duì)自己失去適用的效力。隨著現(xiàn)代國際民商事交往的日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。研究法律規(guī)避問題，也顯得更具有理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；公共秩序保留；沖突規(guī)范；準(zhǔn)據(jù)法

一、法律規(guī)避的概念及原因

1.法律規(guī)避的概念界定

法律規(guī)避，又稱法律欺詐，是指當(dāng)事人為了特定的利己動(dòng)機(jī)，通過故意變更連結(jié)點(diǎn)的手段以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對(duì)其有利的另一種法律得以適用的行為制度。

沖突法中的法律規(guī)避是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人有意識(shí)地改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范連接點(diǎn)的具體事實(shí)，從而改變對(duì)某案件應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，以達(dá)到某種目的，以獲取某種利益。

筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是當(dāng)事人為了使法律結(jié)果對(duì)自己有利，而故意改變連接點(diǎn)，使原法律對(duì)自己失去適用的效力。

2.法律規(guī)避產(chǎn)生的原因

隨著現(xiàn)代國際民商事交往的日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象發(fā)生越來越多。法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生嚴(yán)重沖擊著各國法律的威嚴(yán)。法律規(guī)避現(xiàn)象普遍存在的原因主要有：①人類具有趨利避害的本能，一旦發(fā)生糾紛，人們都會(huì)選擇一種對(duì)自己有利的解決辦法；②各國法律對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不同，這就為人們選擇不同法律提供了機(jī)會(huì)；③沖突規(guī)范為當(dāng)事人選擇法律提供了可能性。

二、法律規(guī)避行為的要件

國際私法上的法律規(guī)避制度始于1878年法國最高法院對(duì)鮑富萊蒙案的判決。該案原告是法國的鮑富萊蒙王子，其配偶鮑富萊蒙王妃原為比利時(shí)人，因與鮑富萊蒙王子結(jié)婚而取得法國國籍，鮑富萊蒙王妃后來打算離婚，以便與一位羅馬尼亞人結(jié)婚。但當(dāng)時(shí)的法國法律禁止離婚，而德國法律則允許。于是王妃只身移居德國并歸化為德國人，隨即在德國獲得離婚判決，然后在柏林與羅馬尼亞的比貝斯哥王子結(jié)婚，婚后她以德國公民的身份回到法國。但法國最高法院認(rèn)為她取得德國國籍顯然是為了逃避法國禁止離婚的規(guī)定，因而構(gòu)成了法律規(guī)避，判決她在德國的離婚和再婚都屬無效。法國法院根據(jù)這一判例確立了一項(xiàng)原則，即在國際私法上，用規(guī)避法國法的方法而完成的行為是無效的。

通說指出法律規(guī)避構(gòu)成要件包括：

（1）主觀方面存在故意，即當(dāng)事人規(guī)避某種法律是出于本身故意的。

（2）規(guī)避的對(duì)象是一國的強(qiáng)制法，即當(dāng)事人規(guī)避的是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法。

（3）規(guī)避手段，當(dāng)事人采用的是變更或制造某種連結(jié)點(diǎn)，從而使本應(yīng)對(duì)自己適用的法律得到改變。

（4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到，即實(shí)現(xiàn)了其的目的，達(dá)成了對(duì)自己有利的結(jié)果。

三、對(duì)法律規(guī)避的理論分歧

在國際私法理論研究中，對(duì)法律規(guī)避究竟是一個(gè)獨(dú)立的問題還是公共秩序保留問題的一部分，各國學(xué)者們分別持兩種不同的觀點(diǎn)。

1.獨(dú)立派

以法國巴迪福為代表的一部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對(duì)外國法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當(dāng)事人的虛假行為。

2.附屬派

以德國梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)法律的強(qiáng)行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個(gè)附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點(diǎn)是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實(shí)際上是公共秩序保留問題的一部分。

筆者認(rèn)為，獨(dú)立派和附屬派的立場(chǎng)均有一定道理，任何事物都是普遍聯(lián)系的，不應(yīng)該孤立看問題。它們之間既有共性，即都是排斥一定法律的適用；也有各自的個(gè)性。我們用全面分析認(rèn)識(shí)法律規(guī)避和公共秩序保留制度。

四、關(guān)于認(rèn)定法律規(guī)避的效力問題

1.贊同法律規(guī)避行為無效

法國學(xué)者巴迪福認(rèn)為，規(guī)避法律的行為損害了沖突規(guī)范及其指定的準(zhǔn)據(jù)法的威信，本質(zhì)上是一種欺詐行為，只要不存在其他相反的解釋，就不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其法律效力。在立法上，1891年《瑞士關(guān)于民事關(guān)系的法律》規(guī)定：“禁止通過在國外締結(jié)婚姻來規(guī)避瑞士婚姻法。”此外，法國等大陸法系國家的司法實(shí)踐也嚴(yán)格遵循規(guī)避法律無效的規(guī)定。

2.贊同法律規(guī)避行為有效

我國目前的國際私法法規(guī)中沒有明確規(guī)定法律規(guī)避問題，但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”我國法律禁止當(dāng)事人規(guī)避我國法律的領(lǐng)域主要體現(xiàn)在以下幾方面：第一，特定范圍的合同必須適用我國的法律。這是指中外當(dāng)事人為在我國成立中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和為中外合作勘探開發(fā)自然資源而訂立的合同；第二，合同中法律選擇不得與我國公共秩序相抵觸；第三，不得排除我國強(qiáng)行法規(guī)范的適用。只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定，則不論其是實(shí)體法還是沖突法，也不論其是內(nèi)國法還是外國法，都可構(gòu)成法律規(guī)避，并應(yīng)認(rèn)定這種行為無效。

筆者認(rèn)為，對(duì)任何一個(gè)法律規(guī)避行為都不能一概認(rèn)為有效或無效，關(guān)鍵是要對(duì)該行為進(jìn)行分析，如果規(guī)避的是國家強(qiáng)制性規(guī)定或基本的原則、風(fēng)俗，則應(yīng)認(rèn)定為無效。

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（作者單位：河北大學(xué)政法學(xué)院）