公司發起人法律制度研究

摘 要：發起人的行為是公司誕生的基石，是公司能否成功設立、能否具有健全人格的基礎。發起人法律問題即便不是公司法最基礎的理論研究課題，也應被予以充分關注，法律必須在充分保護發起人的創業行為和合理規范發起人的自利行為之間做出選擇和規定。然而，在我國乃至世界公司法領域，關于公司發起人的許多法律問題仍處于混沌狀態，一個明確、清晰的發起人理論體系尚未構建起來。

關鍵詞：發起人；法律地位；責任制度

一、公司發起人法律概念的界定

（一）我國關于公司發起人概念的相關立法

我國相關法律對“公司發起人”概念的界定，最早見于原國家經濟體制改革委員會于1992年頒布的《股份有限公司規范意見》，其第10條規定：“公司發起人，是指按照本規范訂立發起人協議，提出設立公司申請，認購公司股份，并對公司設立承擔責任者。公司發起人應是在中華人民共和國境內設立的法人（不含私營企業、外商獨資企業）。但中外合資經營企業作為發起人時不能超過發起人人數的三分之一。自然人不得充當發起人。”我國新舊《公司法》均未對“公司發起人”概念做出明確定義，也未明確成為公司發起人的必備條件和禁止性條款，但規定了諸多“發起人應該做什么”，如發起人要履行對公司出資的義務，發起人要負責制定公司章程，發起人要承擔籌辦公司的各項事務等等。

（二）發起人的認定

對于發起人這一概念是僅存在于股份有限公司，還是將發起人理解為從事設立公司行為的人的統稱，即存在于股份公司和有限公司等所有公司類型中，各國立法規定并不一致，理論上也存在爭議。英美法系國家傾向于后者，認為發起人存在于所有公司類型之中，是公司的共有概念，即只要是為成立公司的目的而參與公司的設立即是發起人，而不論是設立何種類型的公司；而在大陸法系，多認為發起人為股份公司的特有概念。在理論界，學者對這個問題并沒有形成一致的觀點。由于我國《公司法》第2條將我國的公司類型限定為股份有限公司和有限責任公司，因此，具體到我國，發起人這一概念應是股份有限公司和有限責任公司共同概念。《公司法解釋三》第1條規定，“公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。”該條對發起人進行了必要的擴張解釋，不僅實現了概念的精確與統一，更具有重要的法律意義：在法律適用上，公司法關于股份有限公司發起人的規制規則，同樣適用于有限責任公司“發起人”。

二、公司發起人的法律地位及責任制度的不足

（一）關于發起人地位的學說

發起人的法律地位，是指發起人與設立中的公司之間的關系，以及與設立后公司的關系。在公司設立過程中發起人的法律地位關系到確認公司發起人的法律職責以及其應當承擔的法律責任。因此討論發起人的法律地位一直為理論界所重視。當前主要有以下幾種觀點：①無因管理學說，這種學說認為公司的發起人和公司之間是一種民法上的無因管理關系"在公司成立之后，按照無因管理的規定，發起人設立行為所產生的權利和義務都一律歸屬于成立之后的公司來承擔。②為第三人利益合同說，該學說把發起人將要設立的公司看作是第三人，公司發起人在設立公司的程中與其他相對人訂立的合同就是為了第三人（公司）的利益而為之的，公司要對發起人訂立的合同承擔義務。③當然繼承說，此說認為，公司發起人在設立公司過程中所產生的權利和義務，在公司成立的當時，依據當事人的意思或者法律的規定當然由公司來繼承。④合伙人說，該說認為公司發起人是為設立公司而結合在一起的合伙組織，設立公司的行為是發起人的共同行為，發起人之間的協議在一定程度上可以被認為是一合伙協議。

（二）我國公司發起人責任制度規定的不足

目前我國公司法中對公司發起人責任制度的規定尚有一定的不足之處。首先，從法學理論上來說，公司法是屬于私法的范疇，但是在目前公司發起人的責任體系中，卻明顯存在著“重行政和刑事，輕民事”的現象。其次，法律責任制度規定具有不對稱性，與之前的舊公司法相比，雖然現行公司法有重大修改和突破，但是對股份有限公司中發起人民事責任的規定這部分的修改仍然有質疑。

三、對我國公司發起人法律制度完善的建議

（一）公司發起人概念立法規定的完善

1.明確區分“發起人”與“股東”概念

我國《公司法》在股份有限公司的相關條款中對發起人與股東予以了區分，而在有限責任公司的相關條款中卻將二者混為一談，籠統稱為“股東”，如第23條規定：“股東共同制定公司章程”，第24條規定：“有限責任公司由五十個以下股東出資設立”。雖然發起人與股東在身份上大多存在一定的延續性，公司成立后發起人身份將自動轉化為股東身份，但這仍是兩個涇渭分明的概念。

2.放寬對發起人人數的限制

《公司法》第79條規定：“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所”，在公司法越來越放松對公司管制的大背景下，應不排除一人通過募集設立方式發起設立股份有限公司，建議進一步放寬設立公司的準入門檻，允許一人通過募集方式發起設立股份有限公司。

（二）完善公司發起人對公司的責任制度

公司發起人的責任制度毫無疑問是發起人制度的核心和關鍵，鑒于我國現行的公司法中對公司發起人多是以行政責任和刑事責任為重，忽略了公司法是私法的本質屬性，所以在此有必要對發起人的資本充實責任、出資違約責任和損害賠償責任等進行深一步完善。對發起人資本充實責任的圓滿規制最為有效的途徑就是通過完善我國的公司立法來實現；公司法中必須要明確規定在發起人未按規定出資的情況下，承擔什么樣的違約責任；建議為了保障成立后公司健全的人格，對公司發起人的損害賠償責任進行具體規制的必要性和重要性也越來越明顯。

參考文獻：

[1]趙旭東主編：《新公司法制度設計》，法律出版社2006年版.

[2]顧功耘著：《公司法評論》，上海人民出版社2004年版.

[3]王利明.民法總則研究[M].北京：中國人民大學出版社，2003.

[4]王保樹，崔勤之.中國公司法原理[M].北京：社會科學文獻出版社，2006.

作者簡介：

牟佳霖（1989.11～），女，遼寧營口，遼寧大學法學院在讀研究生。