由“兩拓”結(jié)盟引發(fā)對中國反壟斷審查的思考

結(jié)盟反壟斷審查

背景：2009年6月5日，中國鋁業(yè)公司發(fā)布公告稱，力拓集團董事會已撤銷對2009年2月12日宣布的雙方戰(zhàn)略合作交易的推薦，并將依據(jù)雙方簽署的協(xié)議向中鋁公司支付1.95億美元的分手費。但力拓在拒絕中鋁注資的同時，還宣布與競爭對手必和必拓加強合作，組建西澳鐵礦石合資公司。因此，兩拓結(jié)盟后，原有的鐵礦石三巨頭變?yōu)閮删揞^，國際鐵礦石供應的壟斷局面將加劇。而作為對進口澳礦依賴度超過40%的中國，如何應對成為業(yè)界關(guān)注的焦點。

首先，我們需要關(guān)注的是，作為全球三大鐵礦石巨頭中的兩拓聯(lián)合意味著什么？

第一，擁有全球近三分之一的資源量，兩拓結(jié)盟將加劇國際鐵礦石供應的壟斷控制。鐵礦石是鋼鐵生產(chǎn)必需的主要原料。巴西淡水河谷公司與澳大利亞的力拓、必和必拓三大鐵礦石巨頭控制著全球70%多的鐵礦石資源。2008年三大鐵礦石巨頭的產(chǎn)量分別達到3.47億噸，1.53億噸和1.17億噸，三大鐵礦石巨頭共生產(chǎn)6.17億噸的鐵礦石。目前國際鐵礦石供應已具有很高的壟斷性，而兩拓結(jié)盟后，原有的鐵礦石三巨頭變?yōu)閮删揞^，國際鐵礦石供應的壟斷局面將加劇。

第二，兩拓結(jié)盟將使鐵礦石談判格局改變，加大鋼鐵企業(yè)在鐵礦石談判中的談判難度?，F(xiàn)有的鐵礦石談判是由三大鐵礦石巨頭淡水河谷、必和必拓、力拓和中國寶鋼、日本新日鐵、歐洲阿賽洛代表鋼鐵企業(yè)進行談判的。兩拓結(jié)盟后，則鐵礦石談判中供應方轉(zhuǎn)變?yōu)榈庸群蛢赏貎杉诣F礦石巨頭，這樣就會使原有的三對三的談判格局改變?yōu)閮蓪θ?，高度壟斷的鐵礦石供應格局，使礦山企業(yè)對下游鋼鐵企業(yè)明顯處于強勢地位，增加鋼鐵企業(yè)在鐵礦石談判中的談判難度。

第三，兩拓結(jié)盟后可能推高海運費價格，增加鋼鐵企業(yè)的生產(chǎn)成本。因長時間鐵礦石都是以離岸價來談定的，兩拓結(jié)盟后，勢必會因其鐵礦石出口量巨大，下一步以參股海運集團以及組建船隊等方式推高海運費價格，從而增加亞洲鋼鐵企業(yè)的生產(chǎn)成本。

其次，對于中國，尤其是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，中國作為世界上最大的鐵礦石進口國，去年進口的鐵礦石高達4.43億噸，除了來自淡水河谷的之外，有四成來自澳大利亞的力拓和必和必拓，而“兩拓”也是僅次于巴西淡水河谷的全球第二和第三大鐵礦石生產(chǎn)商，如果“兩拓”合并，則意味著鐵礦石供應三國鼎立的局面被兩強對決的寡頭壟斷所替代。因此，“兩拓”的合資行為，不僅對全球鐵礦石市場的影響是必然的，中國更是重中之重。鑒于“兩拓”的此種行為，國際鋼鐵界也紛紛表示反對，而“兩拓”則表示會就合資行為向相應的國家遞交反壟斷申請。

那么，就中國來說，啟動對“兩拓”的反壟斷調(diào)查，是否能取得預期的效果呢？中國的《反壟斷法》又將面臨哪些考驗呢？

根據(jù)中國《反壟斷法》和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》的規(guī)定，參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；或者參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。則必須申報我國商務(wù)部進行反壟斷審查。

就此而論，“兩拓”的合資行為，中國商務(wù)部依據(jù)國際公認的“域外管轄權(quán)”，的確有權(quán)進行審核。然而，就法律的屬性而言，“域外管轄權(quán)”是一種“軟法律條款”，其本身的有效性和執(zhí)行力不僅取決于被審核的對象是否對中國市場有影響，更重要的，是有沒有賴于執(zhí)行的資產(chǎn)在一國之內(nèi)。我們看到，“域外管轄權(quán)”幾乎是每一個國家反壟斷法里必備的條款，但并非是一個具有強制執(zhí)行力的條款。

而且，從國際上來看，大多數(shù)的“域外管轄權(quán)”并沒有實質(zhì)阻止并購的發(fā)生。比如，1997年波音和麥道合并的時候，美國司法部批準了該項并購，但歐洲國家通過歐共體進行了干預，但最終無濟于事。對于“兩拓”的合并，即使中國反對，也是無能為力之舉。因為一方面“兩拓”在中國沒有可資執(zhí)行的資產(chǎn)，另一方面，在鐵礦石市場本來已經(jīng)處于壟斷狀態(tài)的賣方市場的情況下，中國缺乏制裁“兩拓”的強硬的手段，再加上中國這幾年在鐵礦石談判中的多次失敗，即便認定其行為構(gòu)成壟斷，也可能沒有制約能力。

據(jù)此，我們可以看出，審查遠非是說說那么的簡單。這不得不又讓我們關(guān)注的焦點重新回歸于中國的《反壟斷法》本身。

中國的《反壟斷法》畢竟正式實施不到一年，還沒有真正應對境外重大壟斷行為的先例，因此這對中國反壟斷機構(gòu)是個考驗，也可以借此摸索經(jīng)驗。因此姑且不論它的不成熟性，《反壟斷法》的柔弱不僅表現(xiàn)在對國外壟斷行為的制裁不力，對國內(nèi)的諸多壟斷行為，似乎也沒有任何辦法。更有前不久，某部委更是無視《反壟斷法》對濫用行政權(quán)力的規(guī)制，公然出臺有關(guān)規(guī)定，要求國人必須使用其巨額購買的某一款軟件，對這種赤裸裸的挑戰(zhàn)反壟斷法底線的行為，商務(wù)部對此居然沒有一點反應，實屬法律之恥辱。除此之外，無論是在撼動石油、電信等經(jīng)營性壟斷方面，還是在限制行政壟斷行為上，鮮有亮點和讓人振奮之舉，給國人的感覺是壟斷越反越多?？磥?，除了否決了可口可樂收購匯源之外，《反壟斷法》的確并沒有通過經(jīng)典的案例為自己的權(quán)威做很好的注腳。

為此，對于尚在襁褓之中的《反壟斷法》，我們應保有足夠的耐心與信心，按照其他國家反壟斷法的執(zhí)法經(jīng)驗，一般是在立法后10年以后才進入執(zhí)法的高峰。有些國家制定反壟斷法后很長時間形同虛設(shè)，例如日本。“兩拓”合資案無疑是我國“反壟斷”執(zhí)法一次寶貴的實踐機會。除此之外，中國政府更要有強有力的“手段”與“智慧”，中國的《反壟斷法》才不會是擺設(shè)。

作者簡介：

王超（1994.7.10～），男，漢族，籍貫：河南長葛市，本科，研究方向：法學。